Pubblicato il 10/11/2022

N. 02990/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00830/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 830 del 2022, proposto dalla Egel s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L P, C G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rofrano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale D'Angiolillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Smeet s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento, previa adozione di adeguate misure cautelari

a) della determina n. 70 del 1° marzo 2022, prot. n. 113 del 4 marzo 2022, recante l'aggiudicazione in favore della controinteressata dell'appalto “Interventi di sistemazione e riqualificazione idraulica ambientale del Vallone Zinzole”;

b) se e in quanto occorra della comunicazione di avvenuta aggiudicazione, dei verbali di gara, del provvedimento della nomina della commissione, nonché di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale, comunque, lesivo degli interessi della società ricorrente, ivi compreso il disciplinare di gara, ove inteso in senso di acconsentire alla partecipazione alla gara della società SMEET;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto (laddove stipulato nelle more) e per il risarcimento dei danni in forma specifica, con conseguente espressa richiesta di subentro.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rofrano e della Smeet s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2022 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 28 luglio 2021, il Comune di Rofrano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento degli “Interventi di sistemazione e riqualificazione idraulica ambientale del Vallone Zinzole”, da aggiudicare sulla base del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, con l’attribuzione di un massimo di 80 punti all’offerta tecnica, di 10 punti all’offerta economica e di 10 punti all’offerta tempo, di importo complessivo pari a euro 499.934,50.

Con provvedimento n. 1113 del 4 marzo 2022, comunicato alla ricorrente il 5 marzo 2022, la procedura è stata giudicata alla controinteressata.

La ricorrente, seconda classificata, ha avanzato istanza di accesso agli atti con pec del 19 marzo 2022 al fine di avere conoscenza, tra l’altro, della documentazione amministrativa, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica presentate dalla controinteressata.

Con nota del 13 aprile 2022 è stata accolta l’istanza di accesso;
i documenti richiesti sono stati consegnati alla ricorrente il 3 maggio 2022, pur essendo a disposizione della ricorrente già dal 15 aprile 2022.

2. Con ricorso notificato e depositato il 10 maggio 2022, la ricorrente lamenta che:

- il progetto e la proposta migliorativa della controinteressata sono state sottoscritte da un tecnico iscritto all’albo dei geometri anziché a quello degli ingegneri, con violazione dell’art. 15 del disciplinare di gara, dell’art. 16 del R.D. n. 274/1929 e dell’art. 51 del R.D. n. 2537/1925, considerata la tipologia dei lavori da eseguire, l’offerta formulata, la limitazione della competenza professionale di tali tecnici alle costruzioni minori nonché la competenza professionale degli ingegneri in relazione alle opere idrauliche. Ciò avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta della controinteressata o la valorizzazione dell’offerta da questa formulata con un punteggio pari a zero;

- la relazione tecnica e le tavole grafiche che costituiscono l’offerta risultano non coerenti con quanto riportato nel computo metrico non estimativo (allegato all’offerta tecnica) e nel computo metrico estimativo (allegato all’offerta economica), con conseguente indeterminatezza dell’offerta. Trattandosi di appalto a misura, come indicato nel capitolato speciale d’appalto, i computi metrici costituiscono elemento essenziale dell’offerta, individuando e valorizzando le migliorie proposte. Le discordanze rilevate evidenziano l’irragionevolezza delle valutazioni compiute dalla Commissione giudicatrice, in quanto la mancata contabilizzazione delle migliorie avrebbe dovuto comportare l’attribuzione di un punteggio pari a zero.

3. Si è costituita la controinteressata eccependo l’irricevibilità del ricorso per la tardività della notifica, l’inammissibilità dello stesso per mancata notifica alla Asmel Consortile nonché l’infondatezza;
si è altresì costituita l’Amministrazione, eccependo l’irricevibilità del ricorso per la tardività della notifica e l’infondatezza dello stesso.

4. Con ordinanza n. 245/2022 di questo Tribunale è stata accolta la domanda cautelare in ragione del periculum in mora . Tale ordinanza è stata riformata dall’ordinanza n. 3415/2022 del Consiglio di Stato;
di conseguenza, a seguito della stipula del contratto, è stata avviata la fase di esecuzione dei lavori.

5. All’udienza pubblica del 12 ottobre 2022, previo scambio di memorie, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Occorre preliminarmente disattendere l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività della notifica.

La ricorrente ha avuto conoscenza dell’aggiudicazione, a seguito di specifica comunicazione, il 5 marzo 2022 e ha avanzato istanza di accesso il 19 marzo 2022, come risulta dalla data della pec spedita dalla ricorrente all’Amministrazione (“sabato 19 marzo 2022 ore 11:01”, tuttavia oggetto di protocollo solo il successivo 22 marzo 2022, come risulta dall’intestazione del riscontro dell’Ente);
l’istanza di accesso è stata accolta dall’Amministrazione il 13 aprile 2022, consentendo materialmente l’accesso a partire dal 15 aprile 2022;
il ricorso è stato notificato alle controparti il 10 maggio 2022.

L’istanza di accesso è stata quindi tempestivamente proposta nel termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, secondo quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e dalla successiva giurisprudenza (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2020 par. 27;
TAR Calabria – Catanzaro n. 359/2021;
Consiglio di Stato n. 3197/2022;
cfr. altresì TAR Campania – Salerno n. 2956/2022). Il limite temporale di quindici giorni per la proposizione dell’istanza di accesso (derivante dall’applicazione, per identità di ratio , dell’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016) consente infatti di contemperare l’esigenza di garantire al concorrente la necessaria disponibilità di un adeguato lasso di tempo ai fini delle valutazioni preliminari all’accesso e della proposizione della relativa istanza e l’esigenza di imporre al medesimo concorrente un altrettanto necessario onere di diligenza circa il termine ultimo di presentazione della medesima istanza al fine di escludere che il termine di impugnazione dell’aggiudicazione possa rientrare nella sua disponibilità mediante la scelta del momento in cui avanzare la richiesta di ostensione documentale.

Peraltro la ricorrente ha diligentemente presentato l’istanza di accesso nel termine di quindici giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione nonostante la precisazione contenuta nella citata comunicazione secondo cui “Conformemente a quanto stabilito dall'art. 53, del d.lgs. n. 50/2016, l'accesso agli atti del procedimento finalizzato all’eventuale presentazione di un ricorso nei modi e termini di cui ai commi 1 e 2 all’art. 120 del d.lgs. n. 104/2010 è consentito entro 30 giorni lavorativi dall'invio della presente, mediante visione ed estrazione di copia degli atti”.

A fronte della tempestiva istanza, l’Amministrazione avrebbe dovuto consentire l’immediato accesso alla documentazione richiesta;
l’Ente ha invece messo a disposizione tale documentazione, determinante ai fini della formulazione delle censure proposte (relative a profili rilevabili unicamente mediante la conoscenza dell’offerta tecnica e non risultanti dai verbali di gara), solo a partire dal 15 aprile 2022.

In ragione di tale condotta dilatoria, che ha impedito alla ricorrente l’immediata conoscenza degli atti di gara, il decorso del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione deve essere quindi ricollegato non alla comunicazione del provvedimento o alla richiesta di accesso ma al momento in cui la Stazione appaltante ha effettivamente messo a disposizione della ricorrente la documentazione richiesta, cosicché risulta tempestiva la notifica del ricorso avvenuta il 10 marzo 2022.

7. Non può essere inoltre condivisa l’eccezione relativa al non corretto indirizzamento dell’istanza di accesso, sollevata dell’Amministrazione.

Non può ravvisarsi alcuna violazione delle regole di diligenza imposte al concorrente nell’utilizzo, ai fini della trasmissione all’Amministrazione dell’istanza di accesso, dell’indirizzo di pec dell’Ente e non del portale di gestione della procedura.

Infatti i parr.