Pubblicato il 03/06/2022

N. 07226/2022 REG.PROV.COLL.

N. 04812/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4812 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Telecom Italia Sparkle S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F S C, F C, F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. F L in Roma, via G. P. Da Palestrina n. 47;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituita in giudizio;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci, Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento della delibera AGCom n. 616/20/CONS del 25.2.2021, pubblicata sul sito della Autorità l'1.3.2021, recante “Misura e modalità di versamento del contributo dovuto all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni per l'anno 2021 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media”;

della delibera AGCom n. 71/21/CONS del 25.2.2021, anch'essa pubblicata sul sito dell'Autorità l'1.3.2021, recante “Modello telematico e Istruzioni per il versamento del contributo dovuto all'Autorità per l'anno 2020 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media”, unitamente al Modello telematico “Contributo SCM – anno 2021” e alle “Istruzioni per il versamento del contributo dovuto all'Autorità per l'anno 2021 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media”, ad essa allegati;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi comprese: la delibera AGCom n. 572/20/CONS di approvazione del “Rendiconto ex articolo 34, comma 2-ter, del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 - anno 2019” (anche solo il “Rendiconto”), comprensiva dell'allegato 1;
laddove occorrer possa, la delibera n. 259/20/CONS di approvazione del conto consuntivo AGCom per il 2019, la delibera n. 695/20/CONS di approvazione del bilancio preventivo AGCom per il 2021, nonché il non conosciuto provvedimento della PCM di approvazione della delibera n. 616/20/CONS ai sensi dell'art. 1, comma 65, della legge n. 266/2005;

previa disapplicazione, ove occorrer possa, dell'art. 1, commi 65 e 66, della legge n. 266/2005, dell'art. 34 del d.lgs. n. 259/2003 e s.m., per contrasto con l'art. 12 della direttiva 2002/20/CE, alla luce dei considerando nn. 30 e 31 della medesima e n. 13 della direttiva n. 2009/14, e con i principi affermati dalla ordinanza della Corte di Giustizia UE del 29.4.2020 nella causa C-399/19, nonché nelle sentenze del 18.7.2013 in cause da C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12, del 18.9.2003 in cause C-292/01 e C-293/01, del 18.7.2006 in C 339/04, del 19.9.2006 in C-392/04 e C-422/04, del 21.2.2008 in C 296/06, del 10.3.2011 in C-85/10, del 21.7.2011 in C-284/10, del 27.6.2013 in C-71/12, del 28.7.2016 in C-240/15, del 30.1.2018 in C-360/15 e C-31/16, ovvero rimessione alla Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale delle anzidette norme per violazione degli artt. 3 e 97 Cost..

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Telecom Italia Sparkle S.p.A. il 28.7.2021:

per l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari,

della delibera n. 213/21/CONS del 24.6.2021, notificata il 14.7.2021, con la quale AGCom ha diffidato TIS a versare quanto ancora asseritamente dovuto dalla ricorrente, comprensivo di interessi, a titolo di contributo di funzionamento per il 2021, pari a Euro 887,043,04;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, anche se non conosciuto, ivi compresa, laddove occorrer possa, la richiesta di pagamento del 21.5.2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Wind Tre S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2022 il dott. Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la società Telecom Italia Sparkle ha impugnato, congiuntamente agli atti applicativi, la delibera AGCOM n. 616/20/CONS del 25.2.2021, pubblicata sul sito della Autorità l'1.3.2021, recante “Misura e modalità di versamento del contributo dovuto all'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni per l'anno 2021 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media”.

L’Autorità Garante si è costituita per resistere all’accoglimento del ricorso.

Con motivi aggiunti depositati il 28/7/2021 è stato impugnato l’atto di diffida (delibera n. 213/21/CONS del 24.6.2021) con il quale AGCom ha diffidato TIS a versare quanto ancora asseritamente dovuto dalla ricorrente, comprensivo di interessi, a titolo di contributo di funzionamento per il 2021, pari a Euro 887,043,04.

All’udienza pubblica del 25 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

L’impugnativa deve essere accolta.

Il Collegio ritiene, anche al fine di assicurare uniformità di indirizzo, di dover aderire all’orientamento fatto proprio dal giudice d’appello, con riferimento ad altre annualità, in materia di determinazione del contributo gravante sugli operatori nel settore delle comunicazioni elettroniche (cfr. Cons. Stato 208-209/2022).

Pertanto richiamando le dette pronunce quali precedenti conformi ex art. 74 c.p.a. – i cui principi sono per analogia applicabili al presente giudizio - si deve evidenziare che “da una attenta lettura dell’ordinanza della Corte di giustizia UE del 29 aprile 2020 e seguendo anche quanto la Sezione ha ritenuto di affermare in talune recenti decisioni (diverse da quelle sopra richiamate), che, pur relative a profili diversi, comunque incidono sulla soluzione della presente controversia (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29 luglio 2020 n. 4827 e, ancor più di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2021 n. 1995), si è potuto, in via conclusiva, affermare che i provvedimenti impugnati manifestano a questo punto, dopo la rimessione alla Corte UE, la sua decisione e la valutazione della portata e degli effetti della stessa, come sopra operati dalla Sezione (e fatti propri dal Collegio nel caso in esame), un evidente difetto di motivazione, per carenza di analiticità della stessa, con specifico riferimento ai vari elementi che atomisticamente contribuiscono a formare le voci del contributo richiesto agli operatori, tenuto anche conto del fatto che detto difetto di motivazione espone al conseguente rischio di duplice contribuzione (con specifico riferimento ai c.d. ricavi riversati) sia da parte dell'operatore che presta il servizio all'utente finale e al contempo paga il servizio di interconnessione/raccolta/terminazione (...) sia da parte del terzo operatore cui le quote sono riversate a titolo di corrispettivo e per il quale rappresentano un ricavo parimenti sottoponibile a contributo.

Ne deriva la necessità di una nuova istruttoria che definisca analiticamente il perimetro dei costi ammissibili, non potendo il giudice amministrativo entrare nel merito dell’esercizio del relativo potere determinativo del contributo, rimesso unicamente all’AGCOM.

I motivi aggiunti vanno poi dichiarati improcedibili in quanto, essendo venuta meno la fonte dell’obbligazione a carico dell’operatore, va ritenuta caducata ipso iure anche la richiesta di pagamento notificata in data 14.7.2021

In ragione di quanto premesso il ricorso va accolto nei limiti indicati.

Sussistono giusti motivi, data la complessità e particolarità delle questioni giuridiche coinvolte, per compensare le spese di lite.