Pubblicato il 16/11/2018

N. 01056/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00710/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 710 del 2018, proposto dalla società
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, avv. B N, rappresentata e difesa dagli avv.ti -OMISSIS-e F P e con domicilio stabilito presso gli indirizzi di “P.E.C.” indicati nel ricorso

contro

Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) dei Comuni di Nogara, Sorgà, Gazzo Veronese, Grezzana e Buttapietra (VR), in persona del legale rappresentante pro tempore, e Comune di Nogara (VR), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv.ti M S ed A S e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Venezia, San Polo, n. 2988

nei confronti

-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. -OMISSIS- rappresentato e difeso dagli avv.ti Daniele Maccarrone ed Antonella Pietrobon e con domicilio eletto presso lo studio della seconda, in Venezia, San Polo, n. 2988

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione del Comune di Nogara n. 4 del 18 gennaio 2018, recante affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli anni 2018-2020 al -OMISSIS-

- della determinazione del Comune di Sorgà n. 318 Reg. Det. – n. 167 del 29 dicembre 2017, recante approvazione dei verbali di gara e proposta di aggiudicazione, con riguardo all’affidamento del servizio di trasporto scolastico – lotto 1;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale ancorché non conosciuto, ivi compresi:

- i verbali di gara;

- gli atti e i provvedimenti relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

- la nota del Comune di Nogara del 5 gennaio 2018, nonché le successive note datate 14 maggio 2018 e 15 giugno 2018 e la nota della C.U.C. del 29 dicembre 2017;

- il contratto di appalto sottoscritto il 12 aprile 2018

con condanna

dell’Amministrazione intimata al ristoro dei danni patiti e patiendi conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati:

- in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione in favore della ricorrente del servizio di trasporto scolastico, con eventuale annullamento e/o caducazione, o declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con il -OMISSIS-

- ed in ogni caso, per equivalente economico, con ristoro dei danni patiti e patiendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati, anche per perdita di chance.

Visti il ricorso principale e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale;

Visti la memoria di costituzione e difensiva ed i documenti della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) dei Comuni di Nogara, Sorgà, Gazzo Veronese, Grezzana e Buttapietra, nonché del Comune di Nogara;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-

Visti il ricorso incidentale e la documentazione del -OMISSIS-

Vista la memoria della ricorrente principale;

Vista l’ordinanza n.-OMISSIS-del 19 luglio 2018, con cui si è dato della rinuncia all’istanza cautelare ad opera della ricorrente principale;

Viste le memorie, i documenti e le repliche delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 7 novembre 2018 il dott. P D B;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso indicato in epigrafe la -OMISSIS-ha impugnato i seguenti provvedimenti e atti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:

- la determinazione del Comune di Nogara n. 4 del 18 gennaio 2018, recante affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli anni 2018-2020 al -OMISSIS-

- la determinazione del Comune di Sorgà n. 318 Reg. Det. – n. 167 del 29 dicembre 2017, recante approvazione dei verbali di gara e proposta di aggiudicazione, con riferimento all’affidamento del servizio di trasporto scolastico – lotto 1;

- i verbali di gara;

- gli atti e i provvedimenti relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;

- la nota del Comune di Nogara del 5 gennaio 2018, nonché le successive note datate 14 maggio 2018 e 15 giugno 2018 e la nota della C.U.C. del 29 dicembre 2017;

- il contratto di appalto sottoscritto il 12 aprile 2018;

Considerato che in punto di fatto la società espone:

- di aver partecipato alla procedura di gara esperita dalla Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) dei Comuni di Nogara, Sorgà, Gazzo Veronese, Grezzana e Buttapietra per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico, classificandosi al secondo posto con riguardo al lotto n. 1, relativo al Comune di Nogara;

- di essere stata informata con nota del 29 dicembre 2017 degli esiti della procedura esperita (nei soli limiti della proposta di aggiudicazione), nonché della circostanza che l’offerta prima in graduatoria era risultata anormalmente bassa e, quindi, sottoposta a verifica di anomalia;

- di non avere, però, ricevuto alcuna comunicazione circa gli esiti della procedura di gara e in specie circa l’aggiudicazione definitiva, la stipula del contratto e la consegna del servizio;

- che notizie a tal riguardo non sarebbero state rinvenibili neppure sul “profilo del committente” della stazione appaltante e che, perciò, con istanza del 20 aprile 2018, reiterata il 10 maggio 2018, avrebbe chiesto di esercitare l’accesso agli atti di gara (in specie: all’aggiudicazione definitiva e al contratto, ove esistenti), con il rilascio di copia della relativa documentazione;

- che solo a questo punto, in esito all’accesso, finalmente autorizzato dalla P.A. e svolto in concreto il 29 maggio 2018, avrebbe appreso dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, da parte del Comune di Nogara (con l’impugnata determinazione n. 4 del 18 gennaio 2018), al -OMISSIS-. (“Consorzio”), dell’anticipata consegna del servizio, avvenuta l’8 gennaio 2018, e della stipula, il 12 aprile 2018, del contratto di appalto;

- che a nulla sarebbe valsa la sua richiesta alla C.U.C. ed al Comune di Nogara di esercizio del potere di autotutela, basata sulle plurime criticità riscontrate;

Considerato che a supporto del gravame la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, violazione della lex specialis di gara (bando e disciplinare), violazione del giusto procedimento, anche in relazione alle diverse fasi di affidamento e di esecuzione della commessa, violazione dell’art. 1337 c.c., violazione della par condicio tra i concorrenti, violazione dei principi di correttezza, buona fede e leale collaborazione, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, istruttoria e motivazione carenti ed erronee, contraddittorietà, travisamento e sviamento, illegittimità diretta e derivata, atteso che il Consorzio avrebbe dato avvio al servizio con automezzi diversi da quelli offerti in sede di gara, alcuni dei quali, peraltro, anche assai vetusti;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per manifesta illogicità, erronea presupposizione, carente ed erronea istruttoria, carente ed erronea motivazione, sviamento, illegittimità diretta e derivata, in quanto le giustificazioni rese dall’aggiudicatario in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta sarebbero lacunose e generiche, consistendo in un mero elenco economico, non sostenuto da elementi o supporti documentali;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 80 e segg. del d.lgs. n. 50/2016, violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica e in specie di necessaria separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta, istruttoria carente ed erronea, sviamento, illegittimità diretta e derivata, poiché il Consorzio avrebbe inserito, all’interno dell’offerta tecnica, elementi dell’offerta economica;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 32 e 76 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del giusto procedimento, sviamento, illegittimità diretta e derivata, giacché l’affidamento in via d’urgenza del servizio al Consorzio controinteressato sarebbe stato effettuato senza la previa verifica del possesso, in capo a quest’ultimo, dei requisiti di partecipazione. Inoltre la P.A. avrebbe omesso di comunicare all’odierna ricorrente l’avvenuta adozione dell’aggiudicazione e la stipula del contratto di appalto;

Considerato che la -OMISSIS-ha chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno, in forma specifica mediante aggiudicazione a proprio favore del servizio con eventuale caducazione e/o declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con il Consorzio, nonché, in ogni caso, per equivalente monetario;

Considerato che si sono costituiti in giudizio il Comune di Nogara e la C.U.C. dei Comuni di Nogara, Sorgà, Gazzo Veronese, Grezzana e Buttapietra, depositando memoria con cui hanno eccepito, in via preliminare, la tardività del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza;

Considerato che si è costituito, altresì, in giudizio il Consorzio aggiudicatario, depositando memoria difensiva e contestuale ricorso incidentale e resistendo alle domande attoree;

Considerato che il Consorzio ha eccepito: in rito, l’irricevibilità del ricorso principale per tardività, nonché, quanto al primo motivo, il difetto di giurisdizione dell’adito G.A.;
nel merito, l’infondatezza dei motivi di impugnazione;

Considerato che in via subordinata e condizionata il Consorzio ha proposto ricorso incidentale, con il quale ha impugnato:

- gli atti di gara e, in particolare, il verbale del 28 dicembre 2017, la determinazione della C.U.C. n. 167 del 29 dicembre 2017 e la determinazione del Comune di Nogara n. 4 del 18 gennaio 2018, nella parte in cui il seggio di gara non ha escluso dalla procedura la -OMISSIS-per avere quest’ultima dichiarato di non trovarsi in alcuna delle situazioni ex art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e, in specie, di non avere commesso violazioni gravi degli obblighi di pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, laddove, invece, la verifica della stazione appaltante avrebbe dimostrato l’irregolarità della posizione della -OMISSIS-sotto tale profilo;

- ogni altro atto antecedente e successivo, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi il bando e il disciplinare di gara;

Considerato che a supporto del ricorso incidentale il Consorzio ha formulato, con un unico motivo, le censure di: violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per carenza di presupposto e di istruttoria, travisamento;

Considerato che la -OMISSIS-ha depositato memoria, replicando alle memorie delle controparti ed al ricorso incidentale;

Considerato che con ordinanza n.-OMISSIS-del 19 luglio 2018 il Tribunale ha dato atto della rinunzia all’istanza cautelare da parte della ricorrente principale;

Considerato che in prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie, documenti e repliche, controdeducendo alle altrui eccezioni ed insistendo nelle rispettive conclusioni;

Considerato che all’udienza pubblica del 7 novembre 2018, dopo breve discussione, la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con la l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;

Ritenuto, per ragioni di economia processuale e di scarsità della risorsa giustizia (cfr. C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5), in adesione all’indirizzo già più volte espresso da questa Sezione (cfr., da ultimo, T.A.R. Veneto, Sez. I, 11 settembre 2018, n. 885), di dovere preliminarmente scrutinare l’eccezione di tardività del ricorso principale, poiché dal suo eventuale accoglimento discenderebbe la preclusione dell’analisi del merito del predetto ricorso, che sarebbe dichiarato irricevibile, nonché la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale, non residuando dall’esame di questo alcuna utilità in capo al Consorzio ricorrente (cfr. C.d.S., Sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752);

Considerato, in particolare, che l’eccezione di tardività del ricorso principale è fondata e da accogliere per le seguenti ragioni:

- sia il Comune e la C.U.C., da un lato, sia il Consorzio, dall’altro, eccepiscono la tardività del ricorso principale, perché portato per la notifica soltanto il 19 giugno 2018, mentre la -OMISSIS-avrebbe acquisito in data ben anteriore la cd. piena conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione, con il corollario che il gravame sarebbe stato proposto oltre il termine di trenta giorni ex art. 120, comma 5, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.);

- in particolare, la ricorrente principale avrebbe avuto cd. piena conoscenza dell’aggiudicazione ben prima della data di esercizio del diritto di accesso (29 maggio 2018) e tale assunto sarebbe dimostrato da questi elementi:

a) la -OMISSIS-era l’affidataria precedente del servizio di trasporto scolastico, avente scadenza al 31 dicembre 2017, quindi non poteva non sapere che dal gennaio 2018 il predetto servizio è stato comunque svolto, ovviamente da altro operatore economico;

b) alla ricorrente principale è stata comunicata in data 29 dicembre 2017 la proposta di aggiudicazione e la stessa in pari data ha chiesto una prima volta l’accesso agli atti di gara, senza, però, darvi alcun seguito, ma cessando – come detto – dal 31 dicembre 2017 di svolgere il servizio;

c) per effetto della cessazione dal servizio, la -OMISSIS-nel gennaio 2018 ha interrotto il rapporto di lavoro con i propri dipendenti locali (riassunti dal Consorzio controinteressato) ed ha dismesso il parco di automezzi precedentemente in uso presso il Comune di Nogara;

d) l’avviso recante le informazioni sull’avvenuta aggiudicazione e sulla stipula del contratto è stato pubblicato, in data 7 maggio 2018, sul profilo del committente, nonché sulla G.U.U.E. a partire dal 12 maggio 2018;

e) il 20 aprile e poi ancora il 10 maggio 2018 la ricorrente principale ha presentato nuova istanza di accesso agli atti, assumendo di non conoscere l’esito della gara, e stavolta la C.U.C. con nota del 12 maggio 2018 e il Comune di Nogara con nota del 14 maggio 2018, trasmesse via “P.E.C.” nella stessa rispettiva data, nel fornire riscontro positivo alla richiesta ostensiva, hanno specificato che il servizio era stato aggiudicato;

- il Collegio ritiene che alcuni degli elementi sopra indicati – in specie: quelli di cui alle lettere a), b), c) ed e), combinati tra loro – siano idonei a dimostrare l’avvenuto perfezionamento, in capo alla P S, della cd. piena conoscenza degli atti lesivi in una data precedente all’esercizio dell’accesso ai documenti da parte della medesima ditta e tale da determinare lo spirare del termine decadenziale di impugnativa in un momento anteriore alla notifica del ricorso principale;

- per quanto concerne l’elemento di cui al punto d), viene evidenziato in particolare che: il 7 maggio 2018 la determinazione di aggiudicazione definitiva è stata pubblicata mediante affissione all’Albo pretorio comunale (v. doc. 10 del Comune e della C.U.C.);
il successivo 12 maggio 2018 è stato, poi, pubblicato nella G.U.U.E., ai sensi degli artt. 72 e 98 del d.lgs. n. 50/2016, l’avviso di aggiudicazione dell’appalto, recante il nominativo dell’aggiudicatario e la data di conclusione del contratto (12 aprile 2018). Sul punto viene eccepito che la pubblicazione di tale avviso avrebbe valore di pubblicità legale, comportante la conoscenza da cui inizia a decorrere il termine di impugnazione: termine che, perciò, nel caso di specie sarebbe spirato l’11 giugno 2018;

- la circostanza della pubblicazione del provvedimento all’Albo pretorio e nella G.U.U.E., tuttavia, non è decisiva, in presenza di un diffuso orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., Sez. V, 23 luglio 2018, n. 4442;
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 28 maggio 2018, n. 1366;
T.A.R. Toscana, Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 288), secondo cui nella gare pubbliche la pubblicazione all’Albo pretorio della deliberazione di aggiudicazione di per sé sola non è idonea a determinare la decorrenza del termine di impugnazione, qualora ad essa non si accompagni la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati: tale regola, che si basa sull’espressa previsione dell’art. 120, comma 5, c.p.a. (il quale richiama tuttora l’art. 79 dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), è ancora attuale nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, poiché il contenuto dell’art. 76, comma 5, del nuovo Codice è del tutto sovrapponibile a quello dell’art. 79 citato, “confermandosi così l’impianto di fondo del sistema di impugnazione degli atti delle procedure di gare pubbliche per la conclusione dei contratti di appalto” (v. altresì T.A.R. Veneto, Sez. III, 23 febbraio 2018, n. 236). Perciò, detta regola è applicabile anche in caso di pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione nella G.U.R.I. e, per la stessa ragione, in quello di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione nella G.U.U.E.;

- con riferimento ai punti a) e c) sopra elencati, gli stessi, isolatamente considerati, non possono avere rilevanza decisiva ai fini della configurazione in capo alla -OMISSIS-della cd. piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto al Consorzio, giacché, almeno in teoria, si sarebbe potuto ipotizzare che nel periodo di tempo da gennaio 2018 il servizio in parola fosse stato svolto in forza di affidamento temporaneo e senza che fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione;

- ai fini della cd. piena conoscenza non può neppure attribuirsi rilevanza all’elemento di cui al punto b), isolatamente considerato, poiché la comunicazione della C.U.C. del 29 dicembre 2017 (doc. 6 del Consorzio) aveva ad oggetto la mera proposta di aggiudicazione, di per sé non decisiva, dovendosi attendere l’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, e nulla riferiva in merito all’aggiudicazione definitiva della gara;

- tuttavia, la cessazione della ricorrente principale dal servizio, l’interruzione del rapporto di lavoro con gli autisti e la dismissione degli automezzi sono elementi che, ove valutati nel loro complesso ed unitamente al lungo lasso di tempo trascorso dall’aggiudicazione all’impugnazione (ben sei mesi), acquistano indubbio valore indiziante del precoce maturarsi di una conoscenza degli atti (e del loro contenuto essenziale) in capo alla predetta ricorrente principale;

- per questo verso, anzi, rileva anche la circostanza di cui al punto b), poiché non si può qualificare come comportamento diligente quello della -OMISSIS-che, informata dal 29 dicembre 2017 della conclusione delle operazioni di gara con la proposta di aggiudicazione e della pendenza della fase di verifica dell’anomalia, ed avendo oltretutto presentato in pari data istanza di accesso agli atti (doc. 7 del Consorzio), non vi ha poi dato seguito, ed anzi ha serbato per svariati mesi un atteggiamento del tutto inerte, salvo “risvegliarsi” da tale inerzia, stranamente, circa una settimana dopo la stipula del contratto di appalto, per inoltrare una nuova istanza ostensiva;

- valore fortemente indiziante assume, inoltre, l’elemento di cui al punto e) sopra ricordato, e cioè il riscontro fornito dalla C.U.C. e dal Comune di Nogara, con note, rispettivamente, del 12 maggio 2018 e del 14 maggio 2018, alle richieste di accesso agli atti formulate dall’avv. -OMISSIS-“in nome e per conto della -OMISSIS-e -OMISSIS-.” il 20 aprile 2018 e poi, ancora, il successivo 10 maggio (docc. 15 e 16 del Consorzio);

- tali note, infatti, menzionano ambedue esplicitamente l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto di che trattasi. In particolare, la nota della C.U.C. del 12 maggio 2018 (v. doc. 17 del Consorzio), trasmessa via “P.E.C.” in pari data al procuratore istante, afferma che “gli atti relativi all’aggiudicazione del Lotto 1 e conseguenti ad essa” sono visionabili presso il Comune di Nogara. La stessa affermazione è contenuta nella nota del predetto Comune del 14 maggio 2018 (v. doc. 18 del Consorzio), trasmessa anch’essa in pari data al procuratore istante mediante “P.E.C.”, in cui viene precisato che gli atti a disposizione per l’ostensione presso gli uffici comunali “sono quelli relativi all’aggiudicazione del Lotto 1 e conseguenti ad essa”;

- ad avviso del Collegio, le note in questione costituiscono atti idonei a produrre in capo alla ricorrente principale quella “conoscenza” del provvedimento che, ai sensi del comma 5 dell’art. 120 c.p.a., fa decorrere – in alternativa alla comunicazione individuale – il termine per impugnare il provvedimento stesso. E tale conclusione tanto più si impone, ove le suddette note siano valutate unitamente agli altri elementi di cui ai punti a), b) e c) poc’anzi riferiti, nonché per il fatto che, ad opinare diversamente, si consentirebbe alla ricorrente di differire a proprio piacimento il dies a quo per il decorso del termine di impugnativa, tramite la posticipazione dell’accesso agli atti: accesso che, nel caso all’esame, è stato eseguito solo il 29 maggio 2018, ossia ben quindici giorni dopo la ricezione della risposta del Comune di Nogara;

- da quest’ultimo punto di vista, allora, è necessario evidenziare che con le succitate note del 12 e 14 maggio 2018 – inviate via “P.E.C.”, si ripete, nello stesso giorno della loro adozione – sia la C.U.C., sia il Comune hanno manifestato disponibilità immediata a consentire il richiesto accesso agli atti: ne consegue che l’impugnazione – notificata in data 19 giugno 2018 – risulta tardiva anche alla stregua dell’indirizzo giurisprudenziale per il quale il termine per l’impugnazione degli atti delle procedure di gara pubblica, che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, decorre dal momento in cui la P.A. consente l’accesso ai documenti medesimi (cfr., da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 21 giugno 2018, n. 4190);

- infatti, nel caso di specie non vi è stato alcun ritardo della P.A. nel consentire l’ostensione degli atti: più in particolare, la C.U.C., con la nota del 12 maggio 2018 (che cadeva di sabato), ha precisato che l’accesso avrebbe potuto essere effettuato, nell’orario di apertura degli uffici, dal lunedì al sabato di mattina, nonché, al martedì, anche di pomeriggio. La nota menziona, inoltre, il recapito telefonico del responsabile del servizio, per concordare l’appuntamento. Contenuto del tutto analogo ha la nota del Comune di Nogara del 14 maggio 2018 (che cadeva di lunedì), tranne la circostanza che la possibilità dell’accesso è limitata dal lunedì al venerdì, con esclusione del sabato: ed anche tale nota contiene il recapito telefonico del responsabile del settore;

- in accordo con quanto già affermato da questa Sezione (v. T.A.R. Veneto, Sez. I, 28 aprile 2017, n. 422, confermata da C.d.S., Sez. V, 4 settembre 2018, n. 5178), il termine di trenta giorni deve farsi decorrere, al più tardi, dal giorno in cui gli atti di gara sono stati resi conoscibili, rimanendo irrilevante la circostanza che l’accesso si sia o no verificato in quel giorno, poiché la decorrenza non può subire ulteriori slittamenti per effetto del comportamento dilatorio dell’interessato. Invero, in applicazione dei canoni di comportamento di buona fede e leale collaborazione, non è ammissibile che, scegliendo il momento per esercitare il diritto di acceso, la parte subordini il termine di impugnazione alla propria incondizionata libertà (C.d.S., Sez. V, n. 5178/2018, cit.);

- negli scritti difensivi (memoria finale e replica) la -OMISSIS-cerca di sminuire il valore delle ora viste note della C.U.C. e del Comune di Nogara, osservando come le stesse non siano in grado di ingenerare in capo alla società la cd. piena conoscenza degli atti lesivi, essendo state indirizzate non personalmente alla società stessa, ma al suo procuratore, cosicché le stesse non realizzerebbero alcuna forma di “comunicazione individuale” al soggetto interessato. A questo riguardo si richiama, altresì, l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui, ai fini del decorso del termine di impugnativa, non rileva la conoscenza dell’atto acquisita dal difensore mediante il deposito dell’atto stesso nel processo, ma occorre che la conoscenza sia acquisita dalla parte personalmente (T.A.R. Umbria, Sez. I, 15 ottobre 2013, n. 497;
T.A.R. Lombardia, Milano Sez. I, 20 novembre 2012, n. 2793);

- a confutazione di tale argomentazione difensiva, tuttavia, si osserva che un conto sono le regole del processo – dove l’esigenza primaria è quella di garantire la pienezza ed effettività del contraddittorio tra le parti relativamente a tutti gli atti e le vicende del giudizio –, altra cosa sono le regole del diritto sostanziale. Nello specifico, anzitutto si osserva che – come si vedrà anche infra – l’istanza di accesso del 20 aprile 2018 è stata sottoscritta congiuntamente anche dal legale rappresentante pro tempore della ditta ricorrente principale. In ogni caso, poiché le istanze ostensive del 20 aprile e del 10 maggio 2018 sono state formulate dal procuratore “in nome e per conto della -OMISSIS-e -OMISSIS-.”, devono applicarsi le regole del mandato con rappresentanza: queste – com’è noto – comportano l’imputazione degli effetti dell’atto direttamente in capo al rappresentato (art. 1704 c.c., che richiama la disciplina degli artt. 1387 e ss. c.c.;
v. Cass. civ., Sez. III, 17 settembre 2005, n. 18441), non essendo necessario alcun negozio di ritrasferimento dal mandatario al mandante, come, invece, nel mandato senza rappresentanza (cfr. art. 1706 c.c.);

- del resto, che le istanze di accesso agli atti del 20 aprile e 10 maggio 2018 provenissero direttamente dalla parte e che, quindi, analogamente alla parte debbano riferirsi i riscontri alle stesse forniti dalla C.U.C. e dal Comune di Nogara con le rispettive note del 12 e 14 maggio 2018, emerge dalla stessa ricostruzione dei fatti contenuta nel ricorso principale. Come giustamente osservano nei propri scritti difensivi sia la C.U.C. ed il Comune, sia il controinteressato, è quindi la medesima -OMISSIS-ad ammettere l’imputazione a sé sia delle istanze di accesso, sia degli effetti delle note di risposta delle Pubbliche Amministrazioni interpellate;

- nemmeno potrebbe obiettarsi che, ove l’accesso agli atti venga esercitato a mezzo di rappresentante, costui deve, ai sensi degli artt. 5 e 6 del d.P.R. n. 184/2006, dare giustificazione del proprio potere. Invero, si è già detto che l’istanza del 20 aprile 2018 è sottoscritta congiuntamente anche dal legale rappresentante pro tempore della P S: orbene, tale sottoscrizione diretta della parte risulta, per la costante giurisprudenza, elemento di certezza essenziale ai fini dell’imputabilità della richiesta ostensiva e dell’assunzione delle eventuali relative responsabilità, sia da parte del richiedente che del funzionario chiamato all’ostensione di quanto richiesto, nonché ai fini della verifica di sussistenza di un concreto interesse alla richiesta medesima (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 30 settembre 2013, n. 4839;
id., 5 settembre 2006, n. 5116);

- in definitiva, ritiene il Collegio che nel caso all’esame la conoscenza degli elementi essenziali degli atti lesivi (in specie: dell’aggiudicazione) in capo alla P S, tale da consentirle di percepire la portata pregiudizievole di detti atti per la sua sfera giuridica e da rendere attuale l’interesse ad agire, si sia realizzata, al più tardi, alla data del 14 maggio 2018, cosicché è a tale data che occorre riferirsi per l’individuazione del dies a quo di decorrenza del termine di impugnazione di trenta giorni ex art. 120, comma 5, c.p.a. (norma da leggere in conformità all’art. 41, comma 2, c.p.a.: v. T.A.R. Veneto, Sez. III, n. 236/2018, cit.): ne deriva l’irricevibilità del ricorso principale, portato per la notifica il 19 giugno 2018 e, quindi, oltre il citato termine di impugnazione;

- invero, per la giurisprudenza prevalente, l’art. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa dei provvedimenti di cui all’art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016) non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui al medesimo art. 79, comma 5, ma dal giorno in cui l’interessato ha avuto piena ed effettiva conoscenza, e la successiva comunicazione ufficiale del provvedimento diviene irrilevante ai fini della decorrenza di detto termine, atteso che la succitata disposizione va coordinata con le regole generali in materia di termine per proporre ricorso, ed in particolare con la conoscenza a cui si riferisce il comma 5 dello stesso art. 120 c.p.a. (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 31 agosto 2017, n. 4129;
id., 1° agosto 2016, n. 3451);

Ritenuto in conclusione, per tutto ciò che si è detto, che il ricorso originario risulti nel suo complesso irricevibile per tardività, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a.;

Ritenuto, per conseguenza, di dover dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dal Consorzio;

Ritenuto, da ultimo, di dover liquidare le spese secondo il criterio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo