TAR Milano, sez. IV, sentenza 2019-11-05, n. 201902305

Pubblicato il 05/11/2019

N. 02305/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01280/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LaPresse S.p.A. Soc. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C V e F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio dell’avv. S Batti in Milano, via Podgora, 3;

contro

Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R A M S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso l’Avvocatura Regionale in Milano, piazza Città di Lombardia, 1;

nei confronti

Askanews S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M A, G L e L F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e presso lo studio dell’avv. G L in Milano, via C.O. Cornaggia, 10;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del decreto n. 6561 del 10/5/2019 della Regione Lombardia - Presidenza (identificativo atto n. 2050), con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l'appalto del servizio d'informazione giornalistica a mezzo delle agenzie stampa in favore di Askanews S.p.A. con sede in Roma (codice CIG 7707506329) limitatamente al lotto 2;

- di ogni atto connesso, presupposto e consequenziale ivi compresi i verbali di gara e l'art 3 del disciplinare di gara nella parte in cui limita la possibilità di aggiudicazione ad un solo lotto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della nota Protocollo A1.2019.0281742 del 18 luglio 2019 conosciuta a seguito di accesso agli atti in data 06/08/2019, con cui è stata confermata l'aggiudicazione del lotto 2 e sono stati richiesti ad Askanews i documenti per la stipula del contratto;
del provvedimento di cui alla nota prot. n. A1.2019.0281745 del 18 luglio 2019, la nota prot. n. A1.2019.0287030 del 29 luglio 2019 e la successiva nota prot. n. A1.2019.0292018 del 05 agosto 2019 con cui la Regione Lombardia ha intimato all'odierna ricorrente la stipula del contratto con riferimento al lotto 5 e di ogni atto presupposto connesso e conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia e di Askanews S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2019 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Regione Lombardia indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di informazione giornalistica a mezzo delle Agenzie di Stampa a favore della Giunta e del Consiglio Regionale.

L’appalto era diviso in cinque lotti ed il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ai sensi del disciplinare di gara, a ciascun partecipante poteva essere affidato non più di un lotto.

La presente controversia riguarda l’affidamento del lotto n. 2.

Quest’ultimo era aggiudicato con decreto regionale n. 6561/2019 alla società Askanews Spa, mentre al secondo posto si classificava la società LaPresse Spa.

Quest’ultima proponeva il ricorso principale in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Si costituivano in giudizio la Regione Lombardia ed Askanews Spa, concludendo per l’inammissibilità ed in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

In esito alla camera di consiglio dell’11.7.2019, l’istanza cautelare era rinunciata.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, con nuova domanda di sospensiva, LaPresse impugnava il provvedimento con il quale la Regione, dopo una serie di approfondimenti, confermava l’aggiudicazione del lotto n. 2 ad Askanews.

La nuova istanza cautelare era però rinunciata all’udienza del 12.9.2019.

Alla successiva pubblica udienza del 24.10.2019 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare deve rigettarsi l’eccezione di inammissibilità del gravame per difetto di interesse a ricorrere, eccezione sollevata dalla difesa della parte controinteressata.

Infatti, se è pur vero che nell’appalto di cui è causa il disciplinare prevede che nessun partecipante può aggiudicarsi più di un lotto e che la ricorrente risulta aggiudicataria del lotto n. 5, parimenti si deve considerare che la citata prescrizione del disciplinare è stata contestata in giudizio (motivo III) e che in ogni modo il lotto n. 2 ha un importo più elevato di quello n. 5 (cfr. il doc. 1 della ricorrente, pag. 6 di 31), sicché l’esponente ha comunque interesse all’assegnazione del lotto di cui è causa in luogo di quello affidatole.

1.1 Il primo motivo del ricorso principale può essere trattato unitamente al motivo n. IV, introdotto ex novo con i motivi aggiunti, trattandosi di censure omogenee.

Nei due ed articolati mezzi di gravame, LaPresse lamenta la violazione di una pluralità di norme di legge (art. 80 comma 5 lettera “b” e comma 6 del D.Lgs. 50/2016, art. 110 del D.Lgs. 50/2016 ed art. 186 bis della c.d. legge fallimentare), evidenziando che Askanews doveva essere esclusa dalla gara di cui è causa, essendo stata ammessa alla procedura di concordato preventivo di cui al RD n. 267/1942 (c.d. legge fallimentare oppure anche “LF”).

Le censure sono infondate, per le ragioni che seguono.

L’art. 80 comma 5 lettera b) del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), nel testo applicabile ratione temporis alla presente fattispecie, impone l’esclusione dalle procedure d’appalto dei concorrenti che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo quello con continuità aziendale, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tali situazioni.

Il concordato con continuità aziendale è disciplinato dall’art. 186 bis della legge fallimentare e prevede la prosecuzione dell’attività di impresa, anche attraverso la cessione o il conferimento dell’azienda, oltre alla continuazione dei contratti in corso con le pubbliche amministrazioni e la partecipazione a procedure pubbliche di gara, previa autorizzazione del Tribunale.

Nella procedura di gara di cui è causa, il termine per la presentazione delle offerte scadeva in data 11 gennaio 2019 (cfr. il disciplinare, doc. 1 della ricorrente, pag. 15) ed Askanews presentava al Tribunale di Roma domanda per l’ammissione al concordato ai sensi dell’art. 161 della legge fallimentare in data 21 gennaio 2019, quindi dopo la succitata scadenza (cfr. la visura camerale di Askanews, doc. 6 della ricorrente, pag. 5).

L’istanza di ammissione al concordato era redatta ai sensi dell’art. 161 comma 6 della LF, trattandosi quindi di domanda di concordato “in bianco”, con riserva cioè di produrre ulteriore documentazione e di avanzare anche richiesta di concordato con continuità aziendale (cfr. per la copia dell’istanza, il doc. 3 della controinteressata ed in particolare pag. 27 dell’istanza stessa, che contiene un esplicito richiamo all’art. 186 bis ).

Appare quindi provato che, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte in gara, l’aggiudicataria non era ammessa al concordato né era in corso un procedimento in tale senso.

A ciò si aggiunga che, secondo l’indirizzo giurisprudenziale più diffuso e condiviso dalla scrivente Sezione, la presentazione di una domanda di concordato “in bianco”, con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara, non determinando la perdita dei requisiti in capo all’operatore (cfr., fra le più recenti sentenze, TAR Lazio, Roma, sez. III- quater , n. 11143/2019 con la giurisprudenza ivi richiamata, oltre a TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 2877/2015).

Del resto, l’art. 161 comma 7 della LF stabilisce che dopo la presentazione dell’istanza di ammissione e prima della decisione del Tribunale di cui al successivo art. 163, il debitore possa compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione, se autorizzato dal Tribunale o anche atti di ordinaria amministrazione ed il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione III n. 2963/2019, ha addirittura escluso che la partecipazione ad una pubblica gara in pendenza di domanda per l’ammissione al concordato costituisca un atto di straordinaria amministrazione, necessitante pertanto dell’autorizzazione del Tribunale.

L’art. 186- bis della LF, poi, prevede espressamente che, dopo la presentazione della domanda di cui al precedente art. 161, sia possibile la partecipazione ad una procedura di gara, purché ciò sia autorizzato dal Tribunale.

Inoltre l’art. 110 del codice dei contratti pubblici – sempre nel testo applicabile ratione temporis alla presente controversia – consente all’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale di eseguire i contratti già stipulati o di partecipare a procedure di affidamento.

Si evidenzia poi, per doverosa completezza, che non possono trovare applicazione nel presente giudizio le recenti modifiche agli articoli 80 e 110 del codice dei contratti pubblici introdotte con il decreto legge n. 32/2019, convertito con legge n. 55/2019 (c.d. sblocca cantieri), in quanto il bando della gara di cui è causa è stato pubblicato nell’anno 2018 (cfr. il doc. 1 della ricorrente, pag. 4), quindi ben prima dell’entrata in vigore della riforma legislativa di cui sopra.

Ciò premesso, deve rilevarsi come, a seguito dell’istanza di concordato del gennaio 2019, la società Askanews otteneva dal Tribunale di Roma, con decreto depositato il 7.5.2019 nel procedimento n. 7/2019, l’autorizzazione alla prosecuzione e/o al rinnovo dei contratti pubblici in corso ed alla partecipazione alle procedure di affidamento, ai sensi dell’art. 186- bis LF e dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici (cfr. il doc. 10 della Regione).

Con successiva istanza rivolta sempre alla Sezione Fallimentare del Tribunale di Roma, la società controinteressata chiedeva al giudice civile l’autorizzazione a stipulare, per quel che ivi interessa, il contratto d’appalto con la Regione Lombardia a seguito dell’aggiudicazione del lotto n. 2 per la gara di cui è causa (cfr. il doc. 17 della controinteressata).

La domanda di cui sopra era accolta dal Tribunale di Roma con decreto del 2.8.2019, mediante il quale Askanews era autorizzata a stipulare i contratti pubblici con la Giunta della Lombardia – oltre che con Roma Capitale – sempre ai sensi dei citati art. 110 del codice e 186- bis della LF (cfr. il doc. 16 della controinteressata).

La circostanza che le autorizzazioni del Tribunale civile siano state adottate in corso di gara e financo dopo il provvedimento di aggiudicazione appare irrilevante, trattandosi per così dire di condizioni integrative dell’efficacia dell’aggiudicazione, che possono quindi intervenire anche in pendenza del procedimento di appalto (cfr. sulla questione, Consiglio di Stato, sez. V, n. 69/2019 ed in particolare i punti 15.4 e 15.5 della narrativa in diritto).

Preme ancora evidenziare, e si perdoni l’ovvietà, che i decreti adottati dal Tribunale di Roma e sopra indicati non possono certo essere posti in discussione, quanto allo loro legittimità, davanti allo scrivente TAR né potevano essere disconosciuti o disapplicati dalla Regione Lombardia in sede di procedura di gara.

In definitiva, devono essere rigettati il motivo I del ricorso principale – riproposto anche quale primo motivo aggiunto – ed il motivo aggiunto n. IV.