Pubblicato il 29/03/2022

N. 03579/2022 REG.PROV.COLL.

N. 09719/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9719 del 2021, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G F, A V, Francesco D’Amelio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del Ministro rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa concessione di misure cautelari, del provvedimento del 12.8.2021, comunicato in pari data, con il quale il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale ha definitivamente aggiudicato la procedura di gara volta all’affidamento del “ servizio di vigilanza armata interna ed esterna del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale -OMISSIS- ” in favore di -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e della -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2022 il dott. Giuseppe Grauso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS-. ha impugnato il provvedimento, meglio specificato in epigrafe, con il quale il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale ha definitivamente aggiudicato la procedura di gara volta all’affidamento del “ servizio di vigilanza armata interna ed esterna del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale -OMISSIS- ” in favore di -OMISSIS-..

La ricorrente ha esposto che, con determina a contrarre n.-OMISSIS- del 3.3.2021, il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale ha avviato una procedura di gara informale, ai sensi dell’art. 162, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata interna ed esterna, per la durata di 36 mesi ad un complessivo valore stimato pari ad € 3.105.479,76 IVA esclusa, da aggiudicare sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ha rappresentato che alla predetta procedura di gara erano stati invitati, cinque operatori economici, che presentavano offerta, tra cui, la ricorrente, -OMISSIS-., e la controinteressata -OMISSIS-.

Alla seduta del 22 aprile 2021, la Stazione appaltante, dopo aver esaminato la documentazione amministrativa dei diversi concorrenti, ammetteva -OMISSIS- e -OMISSIS-alle fasi successive della procedura.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la Commissione giudicatrice, nella seduta del 17 giugno 2021 stilava la graduatoria provvisoria che ha visto -OMISSIS-collocarsi in prima posizione con 94,04 punti e l’odierna ricorrente seconda graduata con 91,52 punti.

La Stazione appaltante, con successiva comunicazione del 9 luglio 2021, attivava nei confronti dell’offerta di -OMISSIS-il sub-procedimento di verifica di congruità, ai sensi e per gli effetti dell’art. 97, comma 3 del Codice richiedendo a quest’ultima ulteriori spiegazioni in merito alle principali voci di costo indicate in offerta.

Ritenute soddisfacenti le giustificazioni addotte da -OMISSIS-., il Ministero proponeva l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società controinteressata.

Espletate le verifiche di legge, la Stazione Appaltante ha aggiudicato definitivamente la procedura de quo in favore della -OMISSIS-., con provvedimento del -OMISSIS-, di cui la ricorrente ha chiesto l’annullamento sulla base dei seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. c), c-bis), c-ter) e f-bis) del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 5 della lettera d’invito.

Eccesso di potere per violazione dell’autovincolo di cui alla lex specialis.

Violazione del principio di leale collaborazione, dei principi di buona fede e correttezza Violazione della par condicio competitorum.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 23, comma 16, 95 comma 10 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta.

2. Si sono costituiti nel presente giudizio il Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e la controinteressata, -OMISSIS-, chiedendo, con memorie depositate in data 25 ottobre 2021, l’integrale reiezione del ricorso

3. All’udienza del 23 marzo 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso non è suscettibile di favorevole considerazione.

5.1. Con il primo motivo di ricorso, -OMISSIS- lamenta che l’aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa dalla procedura per aver taciuto alla Stazione appaltante una serie di precedenti, emersi da altra gara in sede di soccorso istruttorio, riguardanti la -OMISSIS-., socio di maggioranza cessato nell’anno antecedente l’indizione della procedura in oggetto, che avrebbero inciso sulla valutazione di affidabilità svolta nei riguardi dell’aggiudicataria.

Tali omesse dichiarazioni, concernenti la controllante e socio unico persona giuridica, -OMISSIS-. – alla data 3 marzo 2020, ovverosia ad un anno esatto dalla indizione della procedura in oggetto – sarebbero consistite in una serie di precedenti risoluzioni e revoche contrattuali che avrebbero potuto comportare l’esclusione della ricorrente ex. art. 80 comma 5 lett. c-ter), in combinato con il comma 3 della medesima disposizione, quali “ significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento”.

Siffatte circostanze, ad avviso della ricorrente avrebbero dovuto, inoltre, rilevare anche quali dichiarazioni false o non veritiere, ai sensi della lettera f-bis) disp. cit. ai fini dell’automatica esclusione dalla gara.

Sempre con riferimento a circostanze inerenti la controllante, la società ricorrente ha inoltre dedotto l’omessa dichiarazione, comportante l’esclusione automatica dalla gara, ai sensi dell’art. 80 , comma 4 del Codice, circa il fatto che -OMISSIS-. sia stato “ destinatario di accesso ispettivo dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro in data -OMISSIS- con contestazione di mancato versamento di contribuzione INPS” nonostante la sospensione della riscossione del credito in ragione della tempestiva impugnazione degli atti di riscossione.

Tale ultima circostanza viene tuttavia correttamente smentita dalla ricorrente affermando che destinataria del suddetto provvedimento fosse la -OMISSIS- la quale era priva di alcun collegamento con la ricorrente.

5.2. Il motivo non è fondato non potendosi ritenere sussistente alcun obbligo dichiarativo in capo al socio unico, persona giuridica, dell’operatore economico presentante offerta.

Come correttamente dedotto dalla difesa erariale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti, in capo alle Stazioni appaltanti grava l’obbligo di effettuare opportune verifiche al fine di accertare la veridicità di quanto dichiarato dagli operatori economici in fase di partecipazione alla procedura di gara, esclusivamente nei limiti e nel rispetto dei requisiti generali stabiliti dagli stessi articoli 80, comma 3 e 5, Codice.

Il comma 3 del suddetto articolo individua i soggetti nei cui confronti operano le cause di esclusione, stabilendo che l’obbligo dichiarativo attenga, per il caso che qui interessa, ai provvedimenti emessi nei confronti “ del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata ”.

Si dà atto al riguardo circa la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in merito all’interpretazione della suddetta disposizione con riferimento agli obblighi dichiarativi circa i fatti inerenti il socio unico persona giuridica.

Secondo un orientamento “estensivo”, le suddette dichiarazioni – stante la natura meramente esemplificativa del comma 5 dell’art. 80 del Codice – debbono riguardare anche il socio unico persona giuridica, quale socio sovrano, attesa la necessità di assicurare di assicurare l’integrità o affidabilità dell’operatore economico ed evitare che la società con socio unico sia uno schermo volto a dissimulare che l’amministratore condannato sia effettivamente il “dominus” della concorrente in gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2016, n. 2813 e Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n.3178;
cfr. anche T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV , 5 dicembre 2019 , n. 2598): “L’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell’operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere meramente esemplificativo.

Né può esservi differenziazione tra condotta riprovevole del socio persona fisica e quella della società. Ed invero, ai fini della ricorrenza del grave illecito professionale, occorre avere riguardo a tutti coloro che sono in grado di orientare le scelte del concorrente e non rileva di per sé il principio di immedesimazione organica, destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza, quanto, piuttosto, l’altro principio già definito del “contagio” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 dicembre 2018, n. 6866)” (Con. Stato, sez. V, n. 7471/2020).

Secondo l’opposto e più restrittivo orientamento, a cui il Collegio ritiene di aderire, in un’ottica di tassatività delle clausole di esclusione, non è invece dovuta alcuna dichiarazione concernente il socio unico, persona giuridica, stante la mancanza di una disposizione espressa in tal senso, facendo il comma 5 dell’art. 80 del Codice riferimento al solo socio unico persona fisica (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2333/2020, T.A.R. Sicilia, Palermo, 17 luglio 2021, nr. 612;
T.A.R. Toscana, sez. III, 5 marzo 2020 , n. 279;
T.A.R. Lazio, sez. I , 16 gennaio 2020 , n. 509;
T.A.R. Lazio, sez. II-ter, 17 giugno 2019, n. 7836;
Consiglio di Stato, sez. III , 21 luglio 2017, n. 3619).

Pertanto, in attesa di un intervento definitivo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si ritiene di aderire a tale più rigoroso orientamento, richiamando una significativa pronuncia di questo Tribunale: “ Gli argomenti a sostengo della tesi “sostanzialista” che accoglie una interpretazione estensiva della previsione di legge, tale da equiparare il “socio unico persona giuridica” (non contemplato) al “socio unico persona fisica” o al socio unico con ristretta base societaria (contemplati), si rivelano in sostanza come delle vere e proprie critiche di merito al legislatore (si consideri, a tal proposito, uno dei principali argomenti valorizzati da Banca d’Italia, tratto da Consiglio di Stato 2813/2016, laddove essendo “lo spirito del Codice dei contratti pubblici …improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici” è necessario assicurare medesimo trattamento al concorrente, sia esso persona fisica che giuridica).

È anche tale aspetto che induce il Collegio a propendere per la tesi ristretta o testuale. ” (cfr. sez. I bis, n. 9121/2021).

Ciò posto aderendo il Collegio alla tesi maggiormente restrittiva deve dichiararsi infondato il primo motivo di ricorso riguardando le suddette doglianze i soli obblighi dichiarativi concernenti la posizione della -OMISSIS-., quale socio unico - persona giudica della controinteressata, -OMISSIS-

6. Con il secondo motivo la ricorrente ha contestato il sub-procedimento di verifica della congruità espletato nei confronti dell’offerta dell’aggiudicataria ove veniva richiesto a quest’ultima di fornire giustificazioni in merito alle principali componenti di costo indicate nell’offerta formulata.

Ha sostenuto, al riguardo, che l’offerta della -OMISSIS-avrebbe dovuto essere esclusa in quanto inidonea a produrre alcun margine di utile.

In particolare, partendo dall’esame dell’offerta economica formulata dall’aggiudicataria, la difesa della -OMISSIS- ha proceduto alla contestazione delle singole valutazioni effettuate dalla Commissione in sede di giustificazione delle anomalie, sostenendo l’incongruità complessiva dell’offerta.

Il motivo è invero infondato.

È opportuno al riguardo osservare che il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara sia ampiamente discrezionale ed espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile, come tale, esclusivamente nel caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (cfr. Cons. Stato, III sez., 15.02.2021 n. 1361;
Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2020 n. 6969;
12 settembre 2018, n. 5332).

Ciò posto il motivo deve essere respinto in quanto – come correttamente dedotto dall’Amministrazione resistente – risultando inammissibile un sindacato di merito sulle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla Commissione, non sono stati dedotti nel caso di specie elementi di fatto e di diritto tali da revocare in dubbio la ragionevolezza e la logicità della valutazione compiuta dall’Amministrazione, avendo la stessa analiticamente esplicato in sede di verifica dell’anomalia (verbale n. 8 del 6 agosto 2021) la motivazioni in base alle quali ha ritenuto congrua ed attendibile l’offerta della controinteressata.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

7. L’esposizione che precede e la sussistenza di diversi orientamenti di giurisprudenza, costituiscono evidente ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.