TAR Catania, sez. IV, sentenza 2023-04-03, n. 202301125

Pubblicato il 03/04/2023

N. 01125/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01020/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2022, proposto da
Officine Sociali Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo Ragusa, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti

Soc. Coop. Sociale Badia Grande, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati L S, V S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Freedom Onlus Società Cooperativa Sociale, non costituito in giudizio;

per l'esecuzione

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia Sezione Staccata di Catania n. 4/2021 pubblicata il 05/05/2021, confermata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza n. 582/2021 pubblicata il 21/05/2021;

nonché

per l’accesso agli atti richiesti con istanze del 02.08.2022, del 22.09.2022, del 06.10.2022.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di Ufficio Territoriale del Governo Ragusa e di Soc. Coop. Sociale Badia Grande;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2023 la dott.ssa G L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente ha chiesto l’esatta ottemperanza, anche a mezzo di commissario ad acta, della sentenza indicata in epigrafe, con la quale questa Sezione, accogliendo il ricorso proposto da Freedom Onlus Società Cooperativa Sociale avverso gli atti di aggiudicazione, in favore della Cooperativa Sociale Badia Grande, della procedura aperta indetta dalla Prefettura di Ragusa per l’affidamento del servizio di gestione e funzionamento del centro di accoglienza Hotspot di Pozzallo di cui all’art. 10 ter D.Lgs. n. 286/1998 per la durata di mesi dodici, ha annullato l’aggiudicazione della gara in favore di Badia Grande (determina del RUP del 20 luglio 2020 numero Prot. 33297) e gli atti ad essa presupposti.

La società ricorrente ha riferito in fatto:

-di avere acquistato dalla Società Cooperativa Sociale Freedom Onlus, in data 29.06.2020, il ramo di azienda avente ad oggetto: “l’attività di gestione di un centro destinato all’accoglienza di immigrati”, rilevando essere compresi nella cessione anche i contratti di appalto all’epoca futuri perché in corso di aggiudicazione;

- che all’esito del giudizio concluso con la sentenza n. 4/2021 di questa Sezione, confermata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza n. 582/2021, con determina n. 38616 del 03/08/2021 la Prefettura di Ragusa ha annullato la già disposta aggiudicazione in favore di “Badia Grande” ed ha aggiudicato la gara in favore di Freedom Onlus, dante causa dell’odierna ricorrente;

- che in data 23/07/2020 la Prefettura di Ragusa aveva proceduto a consegnare il servizio sotto riserva di legge ex art. 32, comma 8 D. Lgs. n. 50/2016 alla prima aggiudicataria, richiedendole

di “fornire le prestazioni già previste nell’originario capitolato oltre che presso l’Hotspot di Pozzallo anche presso la struttura denominata Ex Azienda Don Pietro” e ciò “per ragioni di ordine logistico conseguenti all’emergenza sanitaria Covid-19”;

- che in data 13/09/2021, la Prefettura ha stipulato con Officine Sociali la convenzione per lo affidamento dei servizi di gestione dell’hotspot di Pozzallo, omettendo tuttavia qualsivoglia riferimento all’affidamento dei servizi presso la sede distaccata in c.da Cifali a Ragusa, e prevedendo all’articolo 17 la durata dell’appalto in 295 giorni invece che nei 12 mesi previsti dalla lex di gara;
in particolare la struttura di c.da Cifali è rimasta in affidamento all’originaria aggiudicataria della gara, Badia Grande;

- che la ricorrente, con comunicazioni del 19.10.2021 e del 22.03.2022, ha diffidato la Prefettura di Ragusa a disporre l’immediato subentro della ricorrente nei servizi di gestione e funzionamento della struttura di c.da Cifali e a rideterminare la durata del contratto secondo le originarie prescrizioni del bando di gara (affidamento minimo di mesi 12 e proroga per altri mesi 12);

-che la Prefettura di Ragusa ha indetto una nuova gara per l’affidamento dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Pozzallo e dell’immobile sito in Ragusa alla c.da Cifali, con determina a contrarre n. 24320 del 05/05/2022 e bando pubblicato sulla G.U.R.I. data 23/05/2022.

Pertanto la ricorrente, ritenendo che l’esecuzione della sentenza n. 4/2021 da parte della Prefettura di Ragusa fosse stata solo parziale e, in particolare, ritenendo elusive del giudicato di cui alla sentenza n. 4/2021 sia il mancato affidamento in suo favore dei servizi di accoglienza e assistenza migranti presso la struttura di c.da Cifali, sia la mancata rideterminazione della durata della convenzione, su cui verrebbe ad incidere anche l’indizione della nuova procedura di evidenza pubblica, ha chiesto l’integrale esecuzione della sentenza indicata come di seguito specificato:

-estendersi la durata della convenzione per l’affidamento dei servizi di gestione dell’hotspot di Pozzallo, stipulata il 13.09.2021 con la Prefettura di Ragusa, fino a raggiungere la durata programmata di mesi 12 (oppure disporre la stipula di una ulteriore convenzione integrativa per la durata di giorni 70);

-stipulare una ulteriore convenzione della durata di 12 mesi per l’affidamento dei servizi di gestione e funzionamento presso la sede di c.da Cifali a Ragusa (individuata anche come ex azienda Don Pietro).

La ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti e dei contratti che assume adottati in violazione e/o elusione del giudicato, ivi compresa, in parte qua, la convenzione stipulata dalla Prefettura con la ricorrente in data 13/09/2021, sia nella parte in cui non ha affidato ad Officine Sociali il servizio per tutte le strutture di cui, ad avviso della ricorrente, si compone l’hotspot di Pozzallo, sia nella parte in cui la durata del contratto viene fissata in 295 giorni invece che nei 12 mesi previsti dal bando e dal relativo disciplinare di gara. La ricorrente ha chiesto inoltre l’annullamento di tutti gli atti adottati dalla Prefettura di Ragusa per l’indizione della nuova procedura di gara per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell'Hotspot di Pozzallo e dell'immobile di c.da Cifali, in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato atteso che non consentirebbero alla ricorrente di eseguire il servizio per la durata prevista in sede di gara e per tutti gli immobili di cui si compone l’hotspot.

La ricorrente ha chiesto in subordine il risarcimento del danno per equivalente, secondo la quantificazione di cui al ricorso per ottemperanza, alla memoria depositata il 19.11.2022 e alla perizia del Dott. D, in atti;
ha chiesto, infine la fissazione di una penalità di mora ex art. 114, comma 4 c.p.a.

Con atto notificato il 30.09.2022 e depositato in pari data, la ricorrente ha proposto ricorso per accesso agli atti in corso di causa, impugnando il silenzio serbato dalla Prefettura di Ragusa sull’istanza proposta da Officine Sociali il 02.08.2022 per l’accesso ai report riguardanti le presenze giornaliere e il numero dei primi accessi dei migranti presso la sede di C.da Cifali, Ragusa, per i mesi di giugno 2022 e luglio 2022, nonché agli atti di liquidazione delle somme corrisposte a Badia Grande in pagamento delle fatture riferite ai servizi espletati presso la struttura di c.da Cifali, e, comunque, delle fatture emesse con CIG 80325741C3 in relazione a detti servizi nell’ anno 2022.

Espone la ricorrente di avere reiterato, con la predetta istanza di accesso del 02.08.2022, anche l’istanza di accesso già proposta il 20.06.2022, con la quale aveva richiesto di accedere ai report delle presenze giornaliere e primi accessi migranti presso l’hotspot di Pozzallo per il secondo semestre 2021 e c.da Cifali per il 2021 e il 2022, nonché alla liquidazioni per i periodi predetti, e ancora al provvedimento di apertura della struttura di c.da Cifali, nonché agli atti della procedura di affidamento della stessa a Badia Grande, agli atti con cui è stata prevista la limitazione della capienza dell’Hotspot di Pozzallo e al verbale di sopralluogo della Commissione Ministeriale, alle comunicazioni della Prefettura di diminuzione/aumento dei posti disponibili presso le strutture di Pozzallo e c.da Cifali, al verbale di consegna del servizio a Officine Sociali Soc. Coop. del 01.10.2021.

Con istanze di accesso agli atti del 22.09.2022 e del 06.10.2022 Officine Sociali ha chiesto di accedere ai report e agli atti di liquidazione a Badia Grande fino ad ottobre 2022, e a fronte del silenzio serbato dalla Prefettura sulle predette istanze ha proposto ulteriore ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. notificato e depositato il 15.11.2022.

Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, sostenendo che l’amministrazione ha prestato corretta e completa ottemperanza alla sentenza n. 4/2021, e che l’affidamento alla prima aggiudicataria della gestione della struttura di c.da Cifali, che non aveva formato oggetto della gara, era avvenuta in ragione della situazione emergenziale Covid, situazione che aveva determinato l'attivazione straordinaria della struttura.

Il Ministero ha rilevato che il servizio era stato consegnato all’originaria aggiudicataria “Badia Grande” il 23 luglio 2020, in data anteriore rispetto alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione da parte di Freedom Onlus in data 09.08.2020, e che pertanto il periodo di servizio già svolto doveva ritenersi ricompreso nella complessiva durata contrattuale;
quanto al contratto con Officine Sociali, subentrata nell’originario contratto, lo stesso non poteva prevedere l'inclusione anche dei servizi per la struttura di c.da Cifali, in quanto questi ultimi non erano previsti nell’originario bando di gara, di tal che i servizi da garantire alla predetta struttura restavano regolati dal verbale di consegna del 23.07.2020.

Il Ministero ha inoltre rappresentato di avere disposto in favore di Officine Sociali due proroghe tecniche, la prima con scadenza al 31 ottobre 2022, e la seconda fino al 31.12.2022 nelle more dello svolgimento della nuova gara indetta a maggio 2022 per l’affidamento del servizio.

Anche Badia Grande Società Cooperativa Sociale si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, sollevando eccezione di carenza di legittimazione in capo alla ricorrente, che non è stata parte del giudizio conclusosi con la sentenza di cui è chiesta l’esecuzione, tanto più che la cessione del ramo di azienda da parte di Freedom Onlus risale ad epoca precedente rispetto alla instaurazione del giudizio definito con la predetta sentenza.

Le parti hanno depositato memorie.

Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2023, previo avviso dato alle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a. e indicato a verbale, in ordine alla sussistenza di profili di eventuale inammissibilità del ricorso - atteso che la domanda proposta, in quanto non contenuta nel decisum della sentenza da eseguire, avrebbe dovuto formare oggetto di un preventivo giudizio di cognizione e non risultavano impugnati gli atti relativi all'affidamento o alla consegna di c.da Cifali alla parte controinteressata, e alla minore durata del contratto di cui alla convenzione 13 settembre 2021 – e previa richiesta di rinvio formulata dalla difesa della società cooperativa sociale ricorrente al fine di esplicitare “le ragioni che sostengono la domanda a prescindere dall'impugnazione degli atti di gara indicati”, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

In via preliminare, il Collegio deve rilevare come non possa trovare accoglimento la richiesta di rinvio articolata in data odierna dalla difesa di parte ricorrente, senza opposizione da parte della Avvocatura dello Stato, atteso che non può costituire “caso eccezionale” ai sensi dell’art. 73, comma 1 bis, c.p.a. l’indicazione data a verbale di una questione rilevata d’ufficio ex comma 3 del medesimo articolo 73 c.p.a.

Il ricorso per ottemperanza e i successivi ricorsi ex art. 116, comma 2, c.p.a. sono inammissibili.

Il Collegio fa proprio il condiviso approdo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 338 del 2018) secondo cui l'oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla puntuale verifica da parte del giudice dell'esatto adempimento da parte dell'Amministrazione dell'obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all'interessato l'utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione.

Detta verifica deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l'esecuzione, e comporta da parte del giudice dell’ottemperanza una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi esclusivamente sulla base della sequenza “ petitum - causa petendi - motivi – decisum ” (Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 562).

Per ricostruire la portata oggettiva del giudicato, deve aversi riguardo a tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, mentre al fine di configurare un vizio di elusione o violazione del giudicato non è sufficiente che l'azione amministrativa posta in essere dopo la formazione del giudicato intervenga sulla stessa fattispecie oggetto del pregresso giudizio di cognizione o alteri l'assetto di interessi definito, ma è necessario che l'Amministrazione eserciti la medesima potestà pubblica, già incisa dalla sentenza, in contrasto con il contenuto precettivo del giudicato (cioè con un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza), così integrando una violazione del giudicato, ovvero che l'attività asseritamente esecutiva dell'Amministrazione sia connotata da un manifesto sviamento di potere diretto ad aggirare l'esecuzione delle puntuali prescrizioni stabilite dal giudicato, in tal guisa integrando l'ipotesi di elusione del giudicato (tra gli altri, Consiglio di Stato Sez. IV, 17 luglio 2020, n. 4594.).

Ne consegue che in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato, non potendo neppure essere proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire (v. anche Cons. Stato, 18 agosto 2010, n. 5817;
C.G.A.R.S., sez. giur. 15 maggio 2018, n. 276 Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49;
10 agosto 2000, n. 4459;
Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5817).

Applicando tali principi giurisprudenziali al caso di specie, è evidente come il perimetro oggettivo del giudicato formatosi sulla sentenza n. 4/2021 sia costituito esclusivamente dall’aggiudicazione della gara bandita dalla Prefettura resistente con bando pubblicato il 15 novembre 2019, per l’affidamento del servizio di gestione e funzionamento del centro di accoglienza Hotspot di

Pozzallo di cui all’art. 10 ter D.Lgs. n. 286/1998 per la durata di mesi dodici.

Procedendo infatti alla disamina della sentenza, si rileva che la stessa si limita all’annullamento dell’intervenuta aggiudicazione in favore della prima classificata e degli atti presupposti all’aggiudicazione stessa, espressamente indicati nell’epigrafe della sentenza medesima, mentre con riguardo alla chiesta “declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato fra la Prefettura e Cooperativa Sociale Badia Grande” - di cui Freedom Onlus ha dichiarato di non avere conoscenza -, la sentenza ottemperanda precisa testualmente che “ Nulla può statuirsi in ordine all’efficacia del contratto non essendo documentato in atti l’intervenuta stipula ”.

La sentenza ottemperanda, in definitiva, ha riconosciuto l’obbligo di annullamento dell’intervenuta aggiudicazione in favore di Badia Grande e degli atti alla stessa presupposti in relazione alla gara bandita nel 2019, ma nulla ha accertato con riguardo al contratto e al rapporto già esistente, al momento dell’instaurazione del giudizio, tra Badia Grande e l’Amministrazione in relazione al servizio presso c.da Cifali, questione che non è stata introdotta nel giudizio concluso con la sentenza di cui è chiesta l’esecuzione e non ha formato dunque oggetto della decisione per cui è ottemperanza.

Rileva il Collegio che diversamente da quanto affermato in ricorso da Officine Sociali, la consegna del servizio in c.da Cifali non è avvenuta nelle more del giudizio instaurato avverso l’aggiudicazione della gara, essendo stato il ricorso notificato e depositato il 9 agosto 2020, mentre il verbale di consegna di cui si discute risale al 23 luglio 2020.

La Prefettura di Ragusa non era dunque obbligata a consegnare alla odierna ricorrente, quale avente causa dell’originaria ricorrente Freedom Onlus, il servizio presso la struttura di c.da Cifali ( servizio che è stato avviato in via emergenziale – circostanza quest’ultima pacifica tra le parti), trattandosi di questione che è rimasta fuori dal perimetro del giudicato, non essendo mai entrata nel giudizio di cognizione definito con la sentenza n. 4/2021.

Le domande proposte dalla parte ricorrente nel presente giudizio di ottemperanza sono dunque domande nuove ed ulteriori rispetto a quelle fatte valere nel giudizio avverso l’aggiudicazione della gara di cui trattasi, e scrutinate dal giudice della cognizione, come tali inammissibili nel presente giudizio di esecuzione, poiché l’eventuale fondatezza di tali domande avrebbe dovuto essere accertata in un ordinario giudizio di cognizione, che è invece mancato.

Freedom Onlus, dante causa dell’odierna ricorrente, non ha impugnato nè con il ricorso del 9 agosto 2020, né con successivi motivi aggiunti il verbale di consegna del 23 luglio 2020, né dopo il subentro dell’odierna ricorrente lo stesso verbale risulta impugnato da Officine Sociali, che non ha impugnato nel termine decadenziale di legge neanche la convenzione stipulata con la Prefettura il 13 settembre 2021, di cui solo oggi, in sede di esecuzione, si duole, ritenendola lesiva in parte qua dei suoi interessi.

Sono inoltre inammissibili le censure svolte dalla parte ricorrente in ordine agli atti della nuova procedura di gara indetta dalla Prefettura per l’affidamento del medesimo servizio, atti che sono stati impugnati da Officine Sociali con autonomo ricorso RGR n. 1075/2022, pendente innanzi a questa Sezione.

In definitiva, facendosi questione di atti amministrativi non censurati nel giudizio concluso con la sentenza n. 4/2021, le censure svolte dalla ricorrente investono segmenti dell’azione amministrativa non conformati dal giudicato, e pertanto non sono idonee ad integrare vizi di violazione o elusione del giudicato, dando vita a vizi di annullabilità denunciabili nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione dinnanzi al Tar territorialmente competente;
il giudicato imponendo soltanto l’obbligo di riavviare il segmento di gara relativo all’aggiudicazione, ferme rimanendo le verifiche e le valutazioni rimesse alla competenza dell’Amministrazione procedente.

In conclusione, tenuto conto che il titolo ottemperando aveva esplicitamente escluso dal perimetro della decisione ogni questione relativa al contratto, il Collegio non ravvisa alcuna inottemperanza della sentenza n. 4/2021, né alcuna condotta violativa o elusiva del giudicato, avendo correttamente la Prefettura rideterminato la graduatoria di gara e affidato il servizio oggetto della gara medesima alla ricorrente.

Per le ragioni esposte, il ricorso per ottemperanza deve dunque dichiararsi inammissibile. L’inammissibilità si estende anche ai ricorsi ex art. 116, comma 2, c.p.a. in quanto collegati al ricorso per ottemperanza, e dunque carenti di interesse poiché inutili per il soddisfacimento della pretesa dedotta in giudizio.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.