Pubblicato il 01/02/2023

N. 01819/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03912/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3912 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da N A, rappresentato e difeso dagli avvocati V P, A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio V P in Roma, via San Tommaso D'Aquino, 104;

contro

Ministero dell'Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale Lazio, Istituto Comprensivo i C G Nicolini - Capranica, Uff Scolastico Reg Lazio - Uff X Ambito Terr per la Provincia di Viterbo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio, Istituto Comprensivo Statale “G. Nicolini” di Capranica, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Silvia Dappio, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento indirizzato ad AMORI NICOLE avente Prot. 0001810 del 11.2.2022 dell' Istituto Comprensivo Statale “G. Nicolini”- Capranica, a firma dalla Dirigente Scolastica, Dott.ssa Maria Luisa Iaquinta, nella parte in cui decreta l'esclusione della ricorrente dalle GPS di I fascia, per la scuola primaria e di infanzia su posto comune, e dalle relative graduatorie di II fascia d'istituto per mancanza del titolo di accesso, nonché nella parte in cui il servizio si intende prestato di fatto e non di diritto;

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale, anche di estremi ignoti, che sin d'ora ci si riserva di impugnare

previa declaratoria in via cautelare

del diritto delle ricorrenti all'annullamento dei sopra citati provvedimenti ed al reinserimento delle stesse nella I fascia GPS e nelle relative graduatorie di istituto di II fascia per la provincia di Viterbo per il biennio relativo agli anni scolastici 2020/2021 e 2021/2022, nonché a partecipare al relativo aggiornamento delle predette graduatoria.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da A N il 3/11/2022:

ANNULLAMENTO

- del provvedimento emesso dall'Ufficio Scolastico Regionale, in persona del Dirigente Scolastico dell'Istituto Comprensivo Ellera di Viterbo, in qualità di scuola polo per la valutazione delle istanze in merito alla procedura prevista ex art. 8, co. 5 dell'O.M 112/2022 per le GPS, indirizzato ad AMORI NICOLE del 26/08/2022 in cui viene disposta “l'esclusione del candidato A N dalla graduatoria di I FASCIA della classe di concorso AAAA - scuola dell' infanzia, per carenza del requisito di ammissione rappresentato dalla mancanza di un Titolo di abilitazione alla specifica classe di concorso secondo la normativa vigente come richiamato nelle premesse, che si intendono qui integralmente riportate e trascritte”.

- del provvedimento prot. n. 6531 emesso e non comunicato alla docente dall'Ufficio Scolastico Regionale, in persona del Dirigente Scolastico dell'Istituto Comprensivo S. Canevari di Viterbo, in qualità di scuola polo per la valutazione delle istanze in merito alla procedura prevista ex art. 8, co. 5 dell'O.M 112/2022 per le GPS, indirizzato ad AMORI NICOLE del 26/08/2022 in cui viene disposta “l'esclusione del candidato A N dalla graduatoria di I FASCIA della classe di concorso EEEE - scuola primaria, per carenza del requisito di ammissione rappresentato dalla mancanza di un Titolo di abilitazione alla specifica classe di concorso secondo la normativa vigente come richiamato nelle premesse, che si intendono qui integralmente riportate e trascritte”.

- del decreto n. 3638 del 29.08.2022 emesso dall' Ufficio Scolastico Regionale per il Lazio Ufficio X – Ambito Territoriale di Viterbo con il quale viene disposta la pubblicazione delle graduatorie dalle è stata esclusa la docente A N.

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale, anche di estremi ignoti, che sin d'ora ci si riserva di impugnare

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione e di Ufficio Scolastico Regionale Lazio e di Istituto Comprensivo i C G Nicolini - Capranica e di Uff Scolastico Reg Lazio - Uff X Ambito Terr per la Provincia di Viterbo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. Giovanni Caputi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso parte ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento con cui la stessa è stata esclusa dalla prima fascia delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS), redatte sulla scorta di quanto previsto dall’ordinanza ministeriale n. 112/2022, per mancanza del titolo all’uopo necessario.

2. L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio solo formalmente.

3. All’udienza del 10 gennaio 2023, dopo aver di nuovo dato avviso alle parti della possibile sussistenza di un difetto di giurisdizione, su cui la ricorrente aveva già avuto modo di dedurre a seguito dell’udienza cautelare del 3 maggio 2022, il ricorso è stato trattenuto in decisione per la sua definizione.

4. Il ricorso è inammissibile, in coerenza con l’indirizzo della Sezione (cfr. per tutte di recente sentenza n. 1477/2023), per difetto di giurisdizione del giudice adito, rientrando l’odierna controversia nella sfera di conoscibilità del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro.

5. Il Collegio ritiene opportuno rammentare, in via preliminare, che in tema di pubblico impiego privatizzato, il d.lgs. n. 165/2001, recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” (c.d. Testo unico del pubblico impiego), detta puntuali disposizioni sul riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e ordinario.

In particolare, l’art. 63, co. 1 del richiamato T.U.P.I., nel sancire la regola generale dell’attrazione nell’ambito della giurisdizione del g.o. delle controversie relative al pubblico impiego privatizzato, prevede espressamente che siano “devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, […] ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.

La citata eccezione di cui al comma 4 del medesimo articolo 63 contempla, nello specifico, che restino “devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.

Ulteriore eccezione alla regola generale che attribuisce la giurisdizione al g.o. in tema di pubblico impiego privatizzato è rappresentata dalla conoscibilità del g.a. dei c.d. atti di “macro-organizzazione”, espressione di un potere amministrativo di stampo pubblicistico rientrante nel più ampio potere di auto-organizzazione degli enti pubblici (cfr. T.A.R. Lazio, Sezione Terza Bis, sent. n. 7790/2020), tassativamente elencati dall’art. 2 del d.lgs. n. 165/2001, tra cui rientrano le determinazioni con cui le pubbliche amministrazioni delineano “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici”, ovvero con cui “individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarita' dei medesimi” e, da ultimo, quelle con cui “determinano le dotazioni organiche complessive” (art. 2, co. 1 T.U.P.I.).

Dalla ricostruzione del quadro normativo in materia emerge plasticamente come la regula iuris generalis, costituita dalla devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative al pubblico impiego privatizzato, soffra le seguenti eccezioni che, per converso, contemplano la giurisdizione del g.a. in materia di:

- pubblico impiego non privatizzato, c.d. “personale in regime di diritto pubblico” (artt. 3 e 63, co. 4 T.U.P.I);

- procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti nella p.a. (art. 63, co. 4);

- atti di “macro-organizzazione” (art. 2, co. 1).

5.1. Per quanto riguarda il criterio per l’individuazione del giudice munito di giurisdizione, avuto riguardo ad una specifica controversia, occorre fare riferimento al c.d. petitum sostanziale. In effetti, come previsto dall’art. 103 Cost. e come più volte precisato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nelle vesti di giudice della giurisdizione, “in forza degli artt. 5 e 386 c.p.c., la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione” (v. Cass., Sez. Un., 26/6/2019, n. 17123;
v. pure Cass. Sez. Un., 19/11/2019, n. 30009;
Cass. Sez. Un., 23/09/2013, n. 21677).

6. Tanto chiarito, nel caso di specie parte ricorrente ha presentato ricorso al T.A.R. avverso le determinazioni in epigrafe che, effettuati i dovuti controlli previsti dall’ordinanza n. 112/2022 e rilevato il mancato possesso del titolo abilitante necessario per l’iscrizione nella pertinente fascia delle GPS, hanno disposto la sua esclusione dagli anzidetti elenchi graduati.

Con l’odierno gravame parte ricorrente ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti anzidetti.

7. Il Collegio aderisce a quanto recentemente statuito dal Consiglio di Stato in tema di esclusione dalle GPS (cfr. Cons. Stato, Sez. VII, sent. nn. 2048/2022, 4070/2022 e 9698/2022).

In tali pronunce, per vero, è stata confermata l’impostazione seguita dai giudici di prime cure che, nello specifico e in ossequio al criterio del petitum sostanziale, hanno rilevato che le domande veicolate con i ricorsi proposti in primo grado si risolvessero in istanze di accertamento del diritto dei ricorrenti a essere inseriti nelle graduatorie in commento per effetto dell’asserito possesso di un valido titolo a tal fine, previsto a monte dalla normativa di riferimento, non venendo in rilievo questioni riferibili all’illegittimità di atti amministrativi presupposti.

Del resto, così come da ultimo precisato anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 22693/2022, con riferimento alle graduatorie di istituto ma con statuizioni di principio estendibili anche alle GPS, la formazione di tali graduatorie non presuppone alcuna procedura concorsuale, non essendovi alcun provvedimento di nomina dei candidati vincitori, il cui punteggio viene attribuito sulla scorta di quanto previsto dalla normativa presupposta ovvero da ordinanze ministeriali (nel caso di specie O.M. n. 112/2022).

A ciò si aggiunga il fatto che le medesime Sezioni Unite hanno ritenuto che una volta ottenuto l'inserimento e l'attribuzione di un determinato punteggio da parte dei docenti che abbiano presentato domanda di inserimento, ogni successivo intervento modificativo non è espressivo di alcuna potestà amministrativa di natura discrezionale, essendo piuttosto ascrivibile al potere datoriale privatistico.

In tal senso, “in presenza di un atto con cui il dirigente scolastico abbia rettificato un punteggio già attribuito ovvero depennato un insegnante dalle graduatorie di istituto, atti inerenti a vicende del rapporto di impiego privatizzato, legati ad un potere operante su un piano paritetico, basato sull'accertamento di fatti specifici, che riguarda solamente la conformità o meno alla legge degli atti vincolati di gestione nella graduatoria, si verte in tema di accertamento di diritti soggettivi di docenti già iscritti in graduatorie, in assenza di una procedura concorsuale in senso stretto, ossia strumentale alla costituzione ex novo di un rapporto di pubblico impiego” (Cass., Sez. Un., n. 22693 del 20 luglio 2022).

Sul punto, va altresì rimarcato come il giudice della giurisdizione abbia già avuto modo più volte di affermare che se oggetto della domanda proposta in sede giurisdizionale è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria - l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda è invece specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123).

8. Venendo al caso di specie, l’atto gravato, ad onta del suo contenuto, ove pare qualificarsi alla stregua di un provvedimento di autotutela (amministrativa), deve piuttosto essere qualificato a guisa di atto paritetico adottato con poteri privatistici, in ossequio al citato insegnamento della Cassazione, con discendente giurisdizione del giudice ordinario nel caso di specie.

Peraltro, non può essere sottaciuto che con il gravame non è stata neppure impugnata specificamente l’ordinanza ministeriale n. 112/2022 presupposta, né sono stati prospettati vizi riconducibili alla stessa, non venendo pertanto in rilievo possibili vizi dell’azione amministrativa a monte.

Al riguardo, va precisato come l’indicazione contenuta nell’epigrafe del ricorso con cui si fa riferimento a “ogni altro atto connesso, presupposto ovvero consequenziale” debba essere ritenuta, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa, una mera clausola di stile, del tutto inidonea, pertanto, a estendere l’impugnazione proposta verso atti ulteriori rispetto a quelli espressamente indicati nel gravame, tra i quali, si ribadisce, non figura l’ordinanza ministeriale n. 112/2022.

9. Per quanto precede, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, rientrando l’odierna controversia nella sfera di conoscibilità del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro.

10. In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sul riparto di giurisdizione in materia di graduatore relative al personale scolastico, sussistono eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.