Pubblicato il 09/09/2020

N. 03730/2020 REG.PROV.COLL.

N. 04086/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4086 del 2019, proposto da G M, rappresentato e difeso dagli avvocati A C e C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Sebastiano al Vesuvio, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della nota prot. 9558 del 19 luglio 2019 del Settore Gestione del Territorio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, successivamente pervenuta, recente comunicazione di chiusura con esito negativo della Scia alternativa al P.d.C. prot. 1856 del 12/2/19 e contestuale ordine di non effettuare il previsto intervento;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, con riserva di proporre motivi aggiunti all'atto della loro comunicazione o esibizione agli atti del giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Sebastiano al Vesuvio;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui:

- all’art. 84, co. 5, primo e secondo periodo, del DL n. 18 del 17.3.2020, come modificate dall’art. 4 co. 1 del DL n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, con facoltà per le parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione;

- all’art. 4, comma 1, secondo periodo, del DL n. 28 del 30.4.2020, a mente del quale a decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 1454 del 19.3.2020;

Visto il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22.5.2020 e le Linee Guida del 25.5.2020 sull’applicazione dell’art. 4 del D.L. 28/2020 e sulla discussione da remoto;

Visti i decreti del Presidente del TAR Campania n. 14 del 31.3.2020 e n. 22 del 3.6.2020;

Relatore per l'udienza del giorno 7 luglio 2020 la dott.ssa M B C e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell'art. 84, comma 5, del DL n. 18/2020, convertito dalla legge n. 27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso notificato il 15 ottobre 2019, il sig. G M ha impugnato il provvedimento prot. 9558 del 19 luglio 2019 con il quale il Settore Gestione del Territorio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio ha concluso con esito negativo la SCIA alternativa al P.d.C. (art. 23 TUED) prot. 1856 del 12 febbraio 2019 presentata dal ricorrente e relativa a un intervento da eseguirsi nell’immobile di proprietà sito in territorio comunale alla via Flauti 4/a, consistente nella modifica dei prospetti dell’edificio correlata all’installazione di una piscina fuori terra su di un lotto di terreno in zona agricola, appoggiata al suolo e a carattere pertinenziale rispetto all’immobile.

In base al combinato disposto degli artt. 23, 10 co. 1 lett. c) e 3 co. 1 lett. e.6) del d.P.R. 380/2001 (in seguito anche: TUED), il ricorrente ha sostenuto che l’intervento in questione rientrasse nella categoria della ristrutturazione edilizia (art. 10 co. 1 lett. c) TUED) e non della nuova costruzione (art. 10 co. 1 lett. e) TUED), quindi perfettamente realizzabile mediante SCIA sostituiva del permesso di costruire, in quanto la piscina non avrebbe superato il limite del venti per cento rispetto alla volumetria dell’immobile di cui rappresentava pertinenza.

1.1.Il ricorrente ha fatto presente che, pur avendo ottenuto il parere favorevole della Soprintendenza competente per territorio già prima della presentazione della SCIA e, nel corso del procedimento, l’autorizzazione sismica dal Genio Civile di Napoli, oltre al parere favorevole della Regione Campania per il vincolo idrogeologico, per quel che concerne il Comune l’iter procedimentale è stato più volte interrotto da richieste documentali tempestivamente soddisfatte (nota prot. 3310 del 13 marzo 2019), cui seguiva la comunicazione di inizio lavori.

Tuttavia, con la nota prot. 8334 del 26 giugno 2019, pervenuta in data 3 luglio 2019, il Settore Gestione del Territorio del Comune di San Sebastiano al Vesuvio, ha diffidato la parte dall’iniziare i lavori, ritenendo la documentazione “parziale e non esaustiva,” invitandola “a fornire chiarimenti in merito alla relazione tecnica ed alla conformità urbanistica ed edilizia dell’intervento”.

A tale nota il M ha opposto una successiva memoria (prot. 9321 del 15 luglio 2019) nella quale ha ribadito l’assentibilità dell’intervento tramite SCIA per una serie dettagliata di ragioni, ma il Comune, con il provvedimento oggetto del presente giudizio, ha deciso definitivamente per la chiusura del procedimento, ritenendo il progettato intervento non rispondente ai limiti dimensionali di cui al combinato disposto degli artt. 23, 10 lett. c) e 3 lett. e.6.) TUED: si tratterebbe di opera di nuova costruzione, comunque non pertinenziale all’edifico, senza possibilità che sul punto si sia formato un silenzio assenso, comunque ricadente in zona “E-Agricola” del P.R.G. vigente destinata agli usi agricoli e pertanto non compatibile con l’uso turistico - ricettivo richiesto.

2. Il provvedimento del Comune è stato impugnato per i seguenti motivi di diritto:

I) violazione e falsa applicazione artt. 3, 10, 23 e 23 ter d.p.r. 380/01. Violazione art. 3 e 19 l. 241/90. Eccesso di potere per omessa istruttoria - carenza dei presupposti - errore di fatto - motivazione apparente - travisamento - sviamento.

Secondo il ricorrente è consentita la presentazione di una SCIA alternativa al permesso di costruire sia per gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’art. 10 co. 1 lett. c) TUED, che per quelli di nuova costruzione di carattere pertinenziale di cui all’art. 3 co. 1 lett. e.6), purché non superino il 20% del volume dell’edificio principale.

Il Comune, facendo riferimento, nel provvedimento di diniego, al superamento – da parte del progetto - del 20% della superficie utile preesistente, avrebbe errato, in quanto il parametro da rispettare sarebbe quello di non superare il 20% del volume dell’edificio principale e non già della sua superficie, parametro pienamente rispettato.

II) Violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo degli artt. 3, 10, 23 e 23 ter d.p.r. 380/01. Violazione art. 3 e 19 l. 241/90. Violazione art. 5 lett. e) regolamento sugli interventi edilizi minori adottato dal comune di san Sebastiano al Vesuvio. Eccesso di potere per omessa istruttoria - carenza dei presupposti - errore di fatto - motivazione apparente - travisamento - sviamento.

Il ricorrente ribadisce la natura pertinenziale dell’opera, ubicabile, pertanto, anche in zona agricola, in forza dell’art. 7, co. 2, lett. a) del d.l. 23 gennaio 1982, n. 9, convertito nella L. 25 marzo 1982, n. 94, il quale prevede la realizzabilità delle pertinenze con la semplice autorizzazione gratuita e anche quando esse sono poste a servizio di una struttura turistico-ricettiva in zona agricola, come illustrato nella relazione tecnica a firma del progettista ing. D B, depositata in atti, che ha messo in evidenza le caratteristiche fondanti detta pertinenzialità nel caso concreto.

III) Violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo degli artt. 3, 10, 23 e 23 ter d.p.r. 380/01. Violazione art. 3, 7, 10, 10 bis 19 e 21 nonies l. 241/90. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di affidamento - omessa comparazione degli interessi, carenza di motivazione - simulazione procedimentale - violazione del principio del contrarius actus, violazione di provvedimento amministrativo valido ed efficace .

La difesa di parte ricorrente ha sostenuto che all’atto del ricevimento, in data 3 luglio 2019, della comunicazione di avvio del procedimento di diniego della pratica edilizia e contestuale ordine motivato di non effettuare il previsto intervento, si era già consolidato il silenzio assenso sulla SCIA prot. 1856 del 12 febbraio 2019, in quanto con nota prot. 7264 del 3 giugno 2019, il M aveva comunicato l’inizio dei lavori di cui alla SCIA allegando copia di tutte le autorizzazioni e pareri raccolti fino a quel momento (autorizzazione sismica, copia del parere favorevole per il vincolo idrogeologico, copia della comunicazione per conoscenza al Coordinamento Carabinieri Forestali per l’Ambiente).

Il Comune aveva avviato la conferenza di servizi per ottenere l’ultimo parere, da parte del Presidente della città Metropolitana, applicandosi l’art. 23 co. 4 TUED, che prevede testualmente: “4. Nel caso dei vincoli e delle materie