Pubblicato il 30/01/2023

N. 00684/2023 REG.PROV.COLL.

N. 02666/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2666 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
La Fulgente a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G T, E R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R A P, G R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’ottemperanza:

- alla sentenza del Tribunale Amministrativo regionale per la Campania, Napoli – sez. V, n. 6048 del 17 ottobre 2018, resa nel proc. n.r.g. 1322/2014;

nonché per l’annullamento, tramite ricorso per motivi aggiunti presentati il 7 novembre 2019:

- della Deliberazione del Direttore Generale della ASL Napoli 3 Sud prot. n. 694/2019, ad oggetto: “Esecuzione sentenza Tar Campania n. 6048/2018 del 147/10/2018/ (RG.G. n. 1322/2014) promossa dalla ditta La Fulgente srl: riconoscimento adeguamento Istat -indice FOI - per il periodo 01/09/2000 -31/03/2008, ai sensi e per gli effetti dell’art 115 d.lgs n. 163/2006”;

- di tutti gli ulteriori e connessi atti presupposti, ancorché sconosciuti, in quanto lesivi;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asl Napoli 3 Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2022 la dott.ssa Maria Grazia D'Alterio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 6048 del 17 ottobre 2018, in accoglimento parziale del ricorso avverso il silenzio, questo Tribunale dichiarava l’obbligo dell’Asl Napoli 3 Sud di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato in ordine alla domanda presentata dalla società La Fulgente ai sensi dell'art. 115 D.lgs. 163/2006, per il riconoscimento del diritto alla revisione prezzi, in relazione all’espletamento del servizio di pulizia svolto in favore della resistente relativamente all’arco temporale 1 settembre 2000 -31 marzo 2008.

1.1 Per conseguire l’ottemperanza alla citata sentenza, passata in giudicato, la ricorrente ha proposto l’odierno giudizio ai sensi dell’art. 112 D.lgs. n. 104 del 2010, lamentando l’inutile esperimento di trattative per addivenire ad un accordo transattivo in ordine alla quantificazione delle somme spettanti. In particolare, La Fulgente ha rimarcato che l’ASL, pur riconoscendo che l’importo spettante era all’incirca pari a quello richiesto in ricorso di € 628.045,88, avrebbe poi richiesto uno sconto della misura del 40 % che la stessa aveva ritenuto di non poter accordare, se non in parte.

1.2 Nelle more del giudizio di ottemperanza, l’Asl Napoli 3 SUD, con Deliberazione del Direttore Generale prot. n. 694/2019, ad oggetto : “Esecuzione sentenza Tar Campania n.6048/2018 del 147/10/2018/ (RG.G. n. 1322/2014) promossa dalla ditta La Fulgente srl (anagrafica clienti codice n. 9251): riconoscimento adeguamento istat -indice FOI - per il periodo 01/09/2000 - 31/03/2008, ai sensi e per gli effetti dell’art 115 d.lgs. n. 163/2006”, ultimata l’istruttoria, ha provveduto a calcolare l’importo per la revisione prezzi in un “nuovo importo”, pari a euro 81.055,48.

1.3 Avverso quest’ultima delibera la Fulgente s.r.l. ha dunque proposto motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento alla stregua dei dedotti vizi di violazione dei principi di trasparenza, correttezza, imparzialità e buona fede dell'azione amministrativa, di carenza e/o difetto di istruttoria e di motivazione, anche in ragione della contraddittorietà rispetto alla precedente quantificazione, di talché la causa è stata collocata sul ruolo ordinario (come da verbale della camera di consiglio del 14 gennaio 2020).

1.4 Costituitasi in resistenza, l’azienda sanitaria Napoli 3 Sud ha difeso la correttezza del nuovo computo dell’importo revisionale riconosciuto con la delibera impugnata, instando per la reiezione del ricorso.

1.5 Con ordinanza n. 4503 del 14 ottobre 2020, la Sezione ha disposto una verificazione ad opera del Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, con facoltà di delega, richiedendo, in particolare, l’acquisizione di un dettagliato e documentato riscontro in ordine alla correttezza delle operazioni di liquidazione effettuate in favore della società, con puntuale riferimento ai criteri di quantificazione adottati ed alla precisa imputazione, anche sotto il profilo temporale, delle somme così quantificate.

2. Depositata la relazione di verificazione in data 12 maggio 2022, sulle conclusioni delle parti rappresentate nelle rispettive memorie, all’udienza del 13 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

3 . In limine va confermata la giurisdizione di questo Tribunale amministrativo in ordine alle questioni oggetto di controversia, afferenti alla corretta determinazione degli importi spettanti alla ricorrente a titolo di revisione prezzi.

Sul punto il Collegio intende ribadire il costante orientamento giurisprudenziale, anche della Sezione, secondo il quale, in materia di revisione dei prezzi:

1) “l'ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa ha assunto una portata ampia e generale, includendo ogni controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto, compreso il profilo del quantum debeatur ” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 marzo 2019, n. 1937);

2) ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia inerente alla revisione dei prezzi in un contratto qualificabile come appalto pubblico di servizi, atteso che l'art. 244 del Codice dei contratti pubblici, superando la tradizionale distinzione in base alla quale erano devolute alla giurisdizione del G.O. le controversie inerenti al quantum della revisione dei prezzi e al G.A. quelle relative all' an debeatur , impone la concentrazione dinanzi alla stessa Autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all'istituto della revisione dei prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata e periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme, risultando in tal modo superata la tradizionale distinzione fondata sulla consistenza della situazione soggettiva fatta valere (così T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1478;
T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 21.01.2019, n. 116);

3) l'ampia e generale portata assunta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto dell'art. 244, d.lgs. n. 163 del 2006, prima, e dell' art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a., poi - nella quale rientra ogni controversia concernente detta revisione, compreso il profilo del quantum debeatur - incontra un limite nel solo caso in cui sia in contestazione esclusivamente l'espletamento di una prestazione già puntualmente prevista nel contratto e disciplinata in ordine all' an ed al quantum , avendo in tal caso la domanda ad oggetto una mera pretesa di adempimento contrattuale, ossia l'accertamento di un diritto soggettivo che, stante la natura paritetica della situazione in cui si trova la P.A., rientra nella giurisdizione del giudice ordinario ( cfr. Cass. Civ., S.U., 1° febbraio 2019, n. 3160;
Consiglio di Stato, sez. V, 31 luglio 2019, n. 5446;
T.A.R. Piemonte, sez. I, 4 aprile 2019, n. 396).

4. Nel merito il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti e nei sensi di seguito precisati.

Occorre in linea di principio ricordare che il provvedimento oggetto di controversia ha ad oggetto la determinazione di un credito riveniente da una mera operazione di calcolo applicativa di parametri fissati dalla legge (art. 115 del D.Lgs. n. 163/2005), sicché spetta all'interessato contestare eventualmente l'erroneità dei conteggi effettuati dall'ente, indicando il corretto criterio di calcolo, come è avvenuto nel caso in questione.

Venendo al merito del gravame giova rammentare che l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 (abrogato dal D.lgs. n. 50/2016 ma vigente ratione temporis ) detta una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione dei prezzi nei contratti pubblici (appalti di servizi e forniture) a esecuzione periodica o continuativa, che prevale su quella generale di cui all’articolo 1664 del codice civile.

In particolare, con la clausola di revisione dei prezzi viene introdotto un meccanismo di gestione delle sopravvenienze idonee ad incidere in modo significativo sull'originario equilibrio contrattuale. Essa ha la finalità di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell'eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell'offerta), e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2295/2015). Al contempo, si vuole salvaguardare l'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l'arco del rapporto, che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1337/2018).

Al riguardo, giova rammentare che la disciplina in materia di revisione prezzi di cui al D.Lgs. n. 163/2006 aveva natura imperativa e si imponeva nelle pattuizioni private modificando e integrando la volontà delle parti contrastante con la stessa, attraverso il meccanismo di cui all’articolo 1339 del codice civile.

Il riconoscimento del compenso revisionale in favore dell'appaltatore in relazione all'esecuzione di un appalto di durata – come quello per cui è causa - non è correlato ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, in quanto scaturisce dall'esercizio di un potere autoritativo tecnico - discrezionale dell'amministrazione nei confronti del privato contraente, come del resto palesato dalla circostanza che l'art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 rinvia ad un'istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi e pertanto ad un'attività procedimentalizzata, avviabile ad impulso della parte.

Nel caso specifico, non è in contestazione l’ an della pretesa, essendo intervenuto il provvedimento dell’amministrazione con cui detta pretesa è stata riconosciuta, bensì il quantum , atteso che la parte ricorrente, ritenendo affetti da erroneità i calcoli effettuati dall’A.S.L., asserisce che l’importo ad essa spettante sarebbe di gran lunga superiore a quanto effettivamente riconosciuto.

Orbene, l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 dispone che “La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”;
la fase istruttoria e quella determinativa della procedura revisionale sono per legge rimesse all'esclusiva competenza della stazione appaltante, alla quale spetta l'adozione del provvedimento finale che riconosce o nega l'aumento dei prezzi senza che, come visto, a tale incombenza possa sopperire il giudice amministrativo con i propri poteri di cognizione, trattandosi di attività tecnico - discrezionale istituzionalmente riservata alla pubblica amministrazione (T.A.R. Lazio, Roma, n. 11737/2017).

Per quanto concerne il calcolo del compenso revisionale, va rilevato che l’art. 115 del D. Lgs. n. 163/2006 contiene apposito rinvio all’art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5 del decreto e detta il criterio e il procedimento in base al quale pervenire alla determinazione oggettiva del miglior prezzo contrattuale, demandando all'Istat la relativa indagine semestrale sui dati risultanti dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi. Tuttavia, si è ritenuto in giurisprudenza che, poiché la disciplina legale richiamata non è mai stata attuata nella parte in cui prevede l’elaborazione, da parte dell’Istat, di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale, la revisione dei prezzi di appalto per ciò che attiene a materiali e beni di consumo deve essere operata sulla base degli indici di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. Foi).

In definitiva, a fronte della carenza di rilevazioni statistiche da parte dell'ISTAT, rimane fermo, nell'ottica regolatoria dell'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, che la revisione prezzi debba essere calcolata utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati, ossia il summenzionato indice FOI, mensilmente pubblicato dal medesimo Istituto di statistica, trattandosi di parametro generale al quale, nelle more, si deve fare riferimento, potendo l'impresa appaltatrice solo in casi eccezionali, da provare puntualmente nella ricorrenza di evenienze impreviste ed imprevedibili, affermare il suo diritto ad un maggior compenso revisionale fondato su criteri differenti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 novembre 2018 n. 6237;
Consiglio di Stato, Sez. V, 23 aprile 2014 n. 2052;
TAR Campania - Napoli, Sez. VIII, 21 giugno 2018 n. 4169 e 28 gennaio 2016, n. 540;
TAR Campania - Napoli, Sez. I, 28 marzo 2017 n. 1696;
TAR Lazio - Latina, 11 marzo 2013 n. 215).

In tale ottica, costituisce conseguenza ineludibile che, per assolvere a tale funzione riequilibratrice dell'assetto contrattuale, l’indice Istat-Foi deve essere assunto nella sua misura intera e non deve essere soggetto a decurtazioni. Invero, ogni sua riduzione comporterebbe il rischio di neutralizzare in concreto gli effetti benefici per l'impresa derivanti dall'applicazione del meccanismo revisionale, rendendo il comportamento della stazione appaltante sostanzialmente elusivo del dettato di legge.

Valida, in via dirimente, quanto appena chiarito, l'orientamento giurisprudenziale (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 20 novembre 2015 n. 5291) che qualifica l'indice FOI come limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali, non può spingersi la determinazione autoritativa del compenso revisionale, e che, lungi dal riconoscere in capo all'amministrazione una sorta di potere discrezionale di riduzione dell'indice in commento, tende piuttosto ad utilizzare il termine "limite massimo" per evidenziare il concetto che l'indice FOI assorbe e ricomprende in sé, in funzione compensativa, tutte le diseconomie derivanti dall'aumento dei costi di produzione, senza che di regola all'impresa appaltatrice sia consentito di reclamare un maggior compenso revisionale sulla scorta di una personale rielaborazione degli aumenti collegati ai prezzi dei singoli fattori della produzione (personale, materiali, macchinari, etc.).

Svolte tali considerazioni, il Collegio osserva che nel caso di specie, colgono nel segno le censure sollevate dalla ricorrente, confortate dalla disposta verificazione – peraltro non oggetto di specifica contestazione da parte della resistente ASL – in ordine all’errata determinazione quantitativa del compenso revisionale riconosciuto all’appaltatrice.

Difatti, pur avendo l’amministrazione dichiarato di voler applicare le variazioni dei prezzi secondo gli indici Istat/Foi, tuttavia ha poi erroneamente determinato l’importo finale, applicando la variazione percentuale intervenuta tra l'indice Istat di ciascun mese con quello del mese precedente e non con quello della data di inizio appalto, con una considerevole riduzione dei risultati, non diversamente giustificata, che spiega l'incongruenza con l'importo richiesto dall'appaltatrice ( cfr. pag. 16 della relazione del verificatore).

Ne discende che l'amministrazione sanitaria ha operato un'indebita decurtazione dell'indice FOI, che non trova alcun appiglio nell'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, nell'interpretazione fornita dall'ormai consolidato orientamento giurisprudenziale sopra riportato.

Di contro, risultano corretti l’operato e le conclusioni cui giunge il verificatore, in rispondenza all’incarico conferitogli dal Tribunale, avendo proceduto a fare applicazione al canone contrattualmente stabilito delle revisioni dei prezzi risultanti dall’applicazione dell’indice Istat/Foi utilizzabile per il calcolo delle variazioni percentuali tra gli indici maggiormente utilizzati per i fini previsti dalla legge, tra cui proprio quelli riferiti ai prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (Foi), calcolando la variazione percentuale intervenuta tra l'indice Istat di ciascun mese con quello della data di inizio appalto.

5. Alla stregua delle superiori argomentazioni consegue che la domanda di parte ricorrente va accolta, con il conseguente annullamento della nota impugnata e accertamento del diritto della società La Fulgente alla revisione del prezzo contrattuale, già riconosciuto nell’an dalla stessa amministrazione, a partire dal 1° settembre 2001 (secondo anno di contratto) al 2008, nella diversa misura risultante dall’applicazione corretta dell’indice Foi, come indicato nella relazione di verificazione, per la somma di euro 400.182,82, oltre agli interessi (moratori) nella misura legale nella misura e secondo le cadenze stabilite dal D.lgs. N. 231/2002.

6. In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va accolto con le conseguenze di legge in ordine alla regolazione delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo, unitamente alle spese della verificazione che sono poste integralmente a carico della resistente e che saranno liquidate con separato decreto.