TAR Bari, sez. I, sentenza 2019-08-01, n. 201901116

Pubblicato il 01/08/2019

N. 01116/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00290/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA IIANA

IN NOME DEL POPOLO IIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 290 del 2016, proposto da
G C, rappresentato e difeso dall'avvocato F E L, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Amendola n.166/5;

contro

Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M F I, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Vittorio Emanuele n. 185;

Universita' degli Studi di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G P, B M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per

l'accertamento della violazione dell'obbligo di avviare la procedura di affidamento dell'incarico di direttore dell'UOC Chirurgia vascolare a direzione universitaria presso l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;

e per la conseguente condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno ingiusto subito dal ricorrente a causa del ritardo nell'avvio della procedura di affidamento dell'incarico di Direttore dell'UOC Chirurgia vascolare presso l'Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e dell’Università degli Studi di Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2019 la dott.ssa D Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, già ricercatore nel settore disciplinare MED/22-Chirurgia Vascolare presso il Dipartimento dell’emergenza e dei trapianti di organi (DETO) dell’Università degli Studi di Bari e, all’epoca dei fatti, in servizio presso l’Unità operativa complessa (UOC), a direzione universitaria, di chirurgia vascolare dell’Azienda ospedaliero-universitaria consorziale policlinico di Bari, agisce in giudizio per ottenere, in primo luogo, l’accertamento della responsabilità delle predette Amministrazioni per aver tardivamente dato corso alla procedura per il conferimento dell’incarico vacante di direzione della UOC di Chirurgia vascolare che egli ambiva ricoprire.

Domanda, in conseguenza di ciò, il risarcimento del danno patito a vario titolo ed in particolare da perdita di chance.

Sostiene che – questo in estrema sintesi l’assunto proposto in ricorso - non avrebbe potuto proficuamente partecipare alla procedura (indetta solo in data 25.11.2015, pur risultando il posto vacante da circa un anno), a causa del pensionamento (disposto su sua domanda, pur a fronte della disponibilità dell’Amministrazione a procrastinarne la decorrenza) a far data dal 31.12.2015.

Secondo la prospettazione di parte, le Amministrazioni, seppur più volte sollecitate, avrebbero indebitamente procrastinato l’indizione della procedura di conferimento, affidando ad interim - con plurime proroghe - la dirigenza della UOC, sia per vantate esigenze di riorganizzazione complessiva della struttura, sia in attesa dell'emanazione del nuovo “Regolamento per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa a direzione universitaria dell’AOU Policlinico-Giovanni XXIII” (entrato in vigore il 5.5.2015), e, infine, rimandando l’avvio del procedimento all’esito del concorso per l’assunzione di un nuovo docente medico esterno.

Rimarca che le Amministrazioni, avviando tardivamente la procedura di conferimento e risolvendo unilateralmente il rapporto di lavoro ex art. 1, comma 5, D.L. n. 90/2014, convertito nella L. n. 114/2014, con messa in quiescenza del ricorrente a decorrere dal 31.12.2015, avrebbero gravemente pregiudicato le sue possibilità di conseguire il relativo incarico dirigenziale.

Resiste l’Azienda ospedaliera, che, in vista dell’udienza di trattazione, con memoria conclusionale, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, nonché la sua irricevibilità per tardività.

Ha poi, nel merito, sostenuto l’infondatezza della tesi sostenuta in ricorso e insistito per la sua reiezione.

Si è costituita, altresì, l’Università degli studi di Bari che si è difesa nel merito, sostenendo la correttezza delle scelte operate in ordine ai tempi di copertura dell’incarico, in considerazione delle preminenti esigenze pubbliche. In sede di udienza di discussione l’Ente non ha aderito all’eccezione di difetto di giurisdizione.

All’udienza pubblica del 19.6.2019, la causa è stata trattenuta per la decisione.

E’ fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione.

Come efficacemente rappresentato dalla difesa dell’Azienda ospedaliera, la presente controversia ha ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno patito in conseguenza della lamentata intempestiva attivazione della procedura (pacificamente non concorsuale) per il conferimento dell’incarico di direzione di struttura complessa di Chirurgia vascolare (vacante a seguito del pensionamento dell’allora direttore), il cui avvio era stato sollecitato dal ricorrente sin dal 2014 e che, invece, è stata solo successivamente disposta, in data 24.11.2015, non consentendogli, così, di parteciparvi efficacemente attesa, la sua cessazione dal servizio a far data dal 31.12.2015.

La procedura tardivamente attivata, assunta a presupposto della richiesta risarcitoria, riguarda il conferimento dell'incarico di direzione di struttura complessa (UOC di Chirurgia vascolare) ai sensi dell’art. 5, comma 5, D. Lgs. n. 517/1999, che stabilisce: “l’attribuzione e la revoca ai professori e ai ricercatori universitari dell'incarico di direzione di una struttura, individuata come complessa … è effettuata dal direttore generale d'intesa con il rettore, sentito il direttore di dipartimento …” ed è, quindi, relativa al rapporto di servizio con l’Azienda Ospedaliera e non già con l’istituzione Universitaria.

“Quest’ultima interviene nella sola fase propedeutica alla costituzione del rapporto con l’Azienda Policlinico Universitario, al fine di sottoporre al Direttore Generale il nominativo del docente ritenuto più idoneo allo svolgimento dell’attività assistenziale da svolgersi parallelamente a quella di docenza: l’atto costitutivo del rapporto che chiude la complessa procedura che culmina con l’intesa tra il Rettore ed il Direttore Generale, è però di esclusiva pertinenza di quest’ultimo, in quanto attiene allo svolgimento delle funzioni assistenziali svolte presso il Policlinico Universitario” (Cons. Stato, Sez. III, n. 4801/2017,).

La competenza della procedura comparativa, pertanto, è imputabile, in via principale, all’ASL (sia pure in collaborazione con gli organi universitari).

Le controversie relative ad atti assunti dalle ASL, dalle Aziende universitarie e delle Aziende ospedaliere universitarie per il conferimento dell'incarico di direzione di una struttura complessa, in quanto adottati in forza di una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del Direttore Generale, sia pure d’intesa con il Rettore, esulano dalla giurisdizione amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 4388/2016;
Cons. Stato, Sez. III, n. 4652/2016;
Cass. Civ. SS.UU., n. 11916/2014).

Tanto in virtù di quanto disposto dall’art. 63 D.lgs. n. 165/2001 che devolve espressamente al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della Pubblica Amministrazione, con esclusione delle (sole) controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (nella cui fattispecie pacificamente non rientra quella soggetta all’odierno scrutinio, trattandosi di procedura comparativa non concorsuale) e con espressa inclusione di quelle concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali (nel cui novero rientra quella odierna).

Parimenti, rientrano nella giurisdizione ordinaria, anche i comportamenti omissivi o dilatori nell’assunzione di tali atti e gli effetti, anche di natura anche risarcitoria, che in essi trovano causa, in ragione della natura strumentale ed accessoria della tutela risarcitoria.

Né a diverse conclusioni può giungersi facendo leva, come pur acutamente sostenuto nella replica del ricorrente, sul suo status universitario e/o di quelli che poi hanno partecipato alla selezione, posto che, secondo un indirizzo dal Collegio condiviso, “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poiché il D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, art. 5, comma 2, distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da mero presupposto del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi perciò l'operatività del principio generale di cui al D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del servizio sanitario nazionale” (Cass. Civ., SS.UU., n.10406/2013).

Anche i precedenti giurisprudenziali citati dal ricorrente (Cass., SS. UU, n.1876/2011 e n.23077/2006) non conducono a diverse conclusioni, riguardando il conferimento di incarichi genericamente assistenziali – accessori alla prestazione nei confronti dell’Università- a docenti universitari, ma non dirigenziali di UOC, quale quello per il cui conferimento si controverte.

Alla stregua di quanto precede la controversia de qua è devoluta alla cognizione del Giudice del Lavoro.

Le spese derogano alla soccombenza in ragione della natura in rito della pronuncia e delle obiettive difficoltà relative all’individuazione del Giudice munito di giurisdizione.