Pubblicato il 26/03/2019

N. 00508/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00895/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 895 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da
P M, rappresentata e difesa dall'avvocato F M, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, n. 16;

contro

Comune di Faggiano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Angelo D'Abramo, con domicilio eletto presso lo studio Adriano Tolomeo in Lecce, via Guglielmo Oberdan, n. 70;

nei confronti

Massafra Italo e Pastore Anna, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- nei limiti di interesse della ricorrente e in parte qua , dell'ordinanza 25 marzo 2013 n. 1, con la quale il Responsabile del Servizi Tecnico del Comune di Faggiano ha ordinato ai controinteressati la demolizione solo di alcuni manufatti abusivi e non di tutti quelli sprovvisti di permesso di costruire e comunque difformi dalla concessione edilizia n. 37/1990;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, in particolare della nota 17 gennaio 2013 prot. n. 416 e, sempre nei limiti di interesse della ricorrente, di tutti gli atti citati nella predetta ordinanza 25 marzo 2013 n. 1.

Quanto ai motivi aggiunti notificati il 01/04/2014, per l’annullamento

- dell'ordinanza/ingiunzione di pagamento n. 1 del 12 febbraio 2014 prot. n. 818, con la quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Faggiano ha ingiunto ai controinteressati il pagamento, ex art. 34 D.P.R. 380/2001, della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione delle opere edilizie abusive eseguite in difformità dalla concessione edilizia n. 37/1990;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/ o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Faggiano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2019 la dott.ssa A A e uditi per le parti l'Avv. A. D'Abramo e A. Caggiula, quest'ultimo in sostituzione dell’Avv. F. Meo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente - proprietaria di un immobile confinante con quello dei coniugi controinteressati e che in data 25/05/2012 ha presentato un esposto al Comune di Faggiano sollecitando i provvedimenti sanzionatori delle opere edilizie abusive realizzate dai predetti in difformità dal titolo edilizio rilasciato o in assenza di permesso di costruire - impugna l’ordinanza n. 1 del 25/03/2013 del Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Faggiano nella parte in cui ha ingiunto ai controinteressati solo la demolizione di alcuni manufatti (non recanti pregiudizio alla staticità del restante corpo di fabbrica), anziché di tutte le opere edilizie realizzate dai predetti in carenza di permesso di costruire e in totale difformità dalla concessione edilizia n. 37/1990 rilasciata dal Comune di Faggiano ai controinteressati per ristrutturazione ed ampliamento con sopraelevazione del Piano Primo, nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

A sostegno del gravame interposto la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

Violazione e falsa applicazione artt. 7 e ss. Legge 241/1990. Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere. Difetto assoluto di istruttoria.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico della domanda di annullamento azionata, la ricorrente concludeva come sopra riportato in epigrafe.

Con motivi aggiunti notificati in data 01/04/2014, impugna, altresì, l’ordinanza n. 1 del 12/02/2014, con cui il Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Faggiano ha applicato, ex art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, la sanzione pecuniaria di € 27.083,10 alternativa alla demolizione delle opere edilizie realizzate dai controinteressati in difformità dalla concessione edilizia n. 37/1990, con contestuale revoca (“ per sopravvenuti motivi di mutamento della situazione di fatto e di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990 ”) dell’ordinanza n. 1 del 25/03/2013 di demolizione parziale, impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio, e delle precedenti ordinanze n. 1 del 24/09/2012 “ di immediata sospensione dei lavori ” e n. 2 del 22/10/2012 “ di demolizione delle parti oggetto dell'abuso edilizio, ivi incluso la piscina ”.

A sostegno dei motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

I. Violazione e falsa applicazione artt. 7 e ss. legge 241/1990. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere. Contraddittorietà.

II. Violazione e falsa applicazione dell'art. 34 del D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere. Difetto assoluto di istruttoria.

III. Violazione e falsa applicazione, sotto altri profili, dell'art. 34 del D.P.R. 380/2001.

IV. Violazione e falsa applicazione sotto altro profilo dell'art. 34 del D.P.R. 380/2001.

V. Violazione e falsa applicazione dell'art. 31 del D.P.R. 380/2001.

Dopo avere illustrato il fondamento giuridico della domanda di annullamento azionata con i motivi aggiunti, la ricorrente concludeva come sopra riportato in epigrafe.

In data 26/05/2014 si è costituito in giudizio il Comune di Faggiano, depositando un atto di costituzione nel quale ha eccepito l'inammissibilità, l'improponibilità e/o in ogni caso l'infondatezza delle domande proposte dalla ricorrente nonché di tutto quanto ex adverso dedotto, concluso e prodotto, chiedendo la declaratoria di inammissibilità, di improponibilità e/o in ogni caso il rigetto dell'avverso ricorso e dei motivi aggiunti, nonché di tutte le richieste ivi contenute, con ogni conseguenza di legge.

Il 05/09/2014 il Comune di Faggiano ha depositato una memoria difensiva nella quale ha integrato le precedenti deduzioni di costituzione ed ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Il 28/12/2018 la ricorrente ha depositato una memoria difensiva in vista dell’udienza di discussione, insistendo per l’accoglimento del ricorso per come integrato dai successivi motivi aggiunti.

All’udienza pubblica del 05/02/2019, su richiesta di parte, la causa è stata introitata ai fini della decisione.

DIRITTO

Sia il ricorso che i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente sono fondati nel merito e vanno, pertanto, accolti.

1. - Osserva, infatti, il Collegio che, in disparte ogni questione sulla dedotta violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento (volto all’applicazione delle sanzioni edilizie nei confronti dei coniugi controinteressati) alla ricorrente, quale soggetto interessato al predetto procedimento sanzionatorio, poiché proprietaria di un immobile confinante con quello dei vicini ed autrice di un esposto al Comune di Faggiano volto a sollecitare i provvedimenti sanzionatori de quibus , sono fondate ed assorbenti le principale censure (formulate sia nel ricorso introduttivo del presente giudizio che nei motivi aggiunti proposti in corso di causa) incentrate, da un lato, sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del D.P.R. 380/2001 e, dall’altro, sul difetto di istruttoria.

2. - Nella specie, anzitutto, come correttamente affermato da parte ricorrente (punto su cui, peraltro, il Comune resistente non prende posizione nelle memorie difensive), non è applicabile l’art. 34 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (alla stregua del quale sono stati emanati i provvedimenti impugnati), che disciplina “ gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire ”, prevedendo, tra l’altro, che “ quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione (…) ”, in quanto, alla stregua della documentazione versata in atti, trattasi non di difformità parziale ex art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, bensì di difformità totale - ex art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 - dalla concessione edilizia n. 37/1990, sia per l’entità delle difformità (costruzione di una piscina, sbancamento piano seminterrato, ampliamenti del fabbricato, ecc.), sia perché le opere abusive di ampliamento sono state realizzate dai controinteressati successivamente a quelle di esecuzione dell’originario fabbricato.

Infatti, con riferimento alla consistenza degli abusi, l’art. 31, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 dispone che “ sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile ” e, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale (prevalente), « la difformità totale può riconnettersi sia alla costruzione di un corpo autonomo sia all'effettuazione di modificazioni con un intervento incidente sull'assetto del territorio attraverso l'aumento del cd. carico urbanistico. Inoltre, il riferimento alla "autonoma utilizzabilità" non impone che il corpo difforme sia fisicamente separato dall'organismo edilizio complessivamente autorizzato, ma ben può riguardare anche opere realizzate con una difformità quantitativa tale da acquistare una sostanziale autonomia rispetto al progetto approvato » ( ex multis : T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione I, 13/07/2017, n. 1207).

Con riferimento, poi, all’epoca di realizzazione degli abusi, secondo la giurisprudenza prevalente e condivisibile, il citato art. 34 del D.P.R. n. 380/2001 « (…) “presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo abilitato e in parziale difformità da esso, ma non anche due autonomi interventi edilizi di cui uno (pregresso) sorretto da permesso di costruire e l’altro (successivo) privo di esso” (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 1° giugno 2016, n. 2325;
in termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sezione Seconda bis, 19 gennaio 2015, n. 766) » (T.A.R. Puglia, Lecce, 12/04/2018, n. 628;
T.A.R. Puglia, Lecce, III, 25/06/2018, n. 1062).

Pertanto, ad avviso della Sezione (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, Sezione III, 05/12/2018, n. 1828), le opere edilizie abusive di cui trattasi, tanto più se complessivamente considerate, come è corretto e doveroso (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione III, 08/11/2018, n. 1651), costituiscono interventi eseguiti in “totale difformità” dal titolo edilizio rilasciato dall’A.C. resistente (o in assenza di permesso di costruire, per quanto concerne la piscina).

3. - Coglie, peraltro, nel segno anche la censura (peraltro assorbita dalla precedente) con cui parte ricorrente lamenta il palese difetto di istruttoria dei provvedimenti impugnati, in quanto l’A.C. resistente ha omesso di accertare direttamente la (pretesa) impossibilità di procedere alla demolizione delle opere abusive senza pregiudizio delle restanti parti del fabbricato dei controinteressati, recependo acriticamente, nell’ordinanza n. 1 del 25/03/2013 di demolizione parziale, impugnata con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la relazione tecnica-descrittiva del 06/03/2013 (sollecitata con nota comunale, prot. n. 416 del 17/01/2013) dei tecnici dei controinteressati, nonché, nella successiva ordinanza/ingiunzione n. 1 del 12/02/2014 di pagamento della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione delle opere edilizie abusive, le ulteriori relazioni redatte dai tecnici dei controinteressati (e, in particolare, la perizia stragiudiziale giurata del 21/05/2013 e la perizia tecnica extragiudiziale giurata del 28/06/2013), come risulta dal tenore letterale dei provvedimenti impugnati, nonché dalla memoria difensiva del Comune resistente (cfr. pagina 3).

4. - Per tutto quanto innanzi sinteticamente esposto, il ricorso integrato dai motivi aggiunti proposti in corso di causa deve essere accolto e, per l’effetto, vanno annullati tutti i provvedimenti comunali impugnati, nei limiti dell’interesse di parte ricorrente (ossia in parte qua ) per quanto concerne i provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo del presente giudizio, fatto salvo il doveroso riesercizio del potere repressivo-sanzionatorio della P.A. nel rispetto del dictum giudiziale.

5. - Le spese processuali, ex art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico del solo Comune resistente, ritenendosi, invece, sussistenti i presupposti di legge per giustificare la compensazione delle spese nei confronti dei controinteressati (anche considerata la loro mancata costituzione in giudizio).