TAR Catania, sez. I, sentenza 2020-10-06, n. 202002428

Pubblicato il 06/10/2020

N. 02428/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01892/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1892 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Sos Strade s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L e A G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A L in Catania, via G. Puccini 32;

contro

Pubbliservizi s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato O V, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Francesco Crispi n. 225;

nei confronti

Sicurezza e Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) per quanto riguarda il ricorso introduttiv o:

- del provvedimento prot. n. 235, del 23.08.2017, notificato in data 11 settembre 2017, con cui è stata disposta la revoca delle convenzioni inerenti il servizio di ripristino post incidente sottoscritte con le ditte SoS Strade s.r.l. e MPM RE.CO.GE. s.r.l.;

- della determina del Rup, prot. n. 1629, del 18.05.2017, con la quale è stata proposta la revoca sulla scorta della asserita <<
mancanza, da parte delle ditte suddette, dei requisiti di idoneità tecnica fondamentale per l'espletamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti speciali pericolosi >>;

- per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno sofferto a causa della disposta illegittima revoca;

- in subordine, per il riconoscimento del diritto alla corresponsione dell'indennizzo previsto dall'art. 25-quinquies l. proc. amm.;

b) per quanto riguarda i motivi aggiunti :

- della determinazione del Rup, prot. n. 1629, del 18.05.2017, con la quale è stata proposta la revoca sulla scorta della asserita <<
mancanza, da parte delle ditte suddette, dei requisiti di idoneità tecnica fondamentale per l'espletamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti speciali pericolosi >>;

- della determinazione prot. n. 2675, del 03.10.2017, con la quale l'Amministratore Unico ha dapprima revocato il provvedimento prot. n. 235, del 23.08.2017 e, contestualmente, revocato tutte le convenzioni sottoscritte con le imprese affidatarie del servizio (SOS Strade, Sicurezza e Ambiente e Rete M.P.M./RE.CO.GE.), disponendo l'avvio delle <<
procedure di evidenza pubblica per l'assegnazione del medesimo servizio >>;

- nonchè per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno sofferto a causa della disposta illegittima revoca.

- in subordine, per il riconoscimento del diritto alla corresponsione dell'indennizzo previsto dall'art. 25-quinquies l. proc. amm.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Pubbliservizi s.p.a. in amministrazione straordinaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 la dott.ssa Gpina A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - La società ricorrente ha premesso che, con convenzione stipulata con la Pubbliservizi s.p.a. nel mese di giugno 2015 e della durata di anni tre, la stessa assumeva, in via non esclusiva, l’incarico per l’erogazione del servizio, sulla rete stradale ricadente nel territorio della Provincia di Catania, di “ ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegra delle matrici ambientali, posto incidente stradale, mediante pulitura della piattaforma stradale e sue pertinenze ”;
nessun costo era previsto a carico della Pubbliservizi s.p.a., ma il recupero delle spese sostenute in capo alla compagnia assicurativa dei proprietari dei veicoli responsabili dell’incidente.

Intervenuta la revoca di tale convenzione da parte della Pubbliservizi s.p.a., in quanto la ditta in questione non sarebbe in possesso dei requisiti tecnico professionali necessari (in particolare, non avrebbe la categoria 5: raccolta e trasporto di rifiuti speciali pericolosi), la società S.O.S. Strade s.r.l. ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, e in particolare il provvedimento di revoca delle convenzioni in questione (n. 235 del 23 agosto 2017) e la determinazione del R.U.P. che ha proposto la revoca, chiedendone l’annullamento. La stessa ha, inoltre, chiesto il risarcimento del danno sofferto a causa della revoca asseritamente illegittima;
in subordine, nell’ipotesi in cui la revoca fosse considerata legittima, ha chiesto il riconoscimento del diritto alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art.21-quinquies l. n. 241/1990, incidendo la revoca su rapporti a efficacia durevole.

Avverso gli atti impugnati parte ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

a) non ricorrerebbero le condizioni previste dalla legge per il ricorso alla revoca ai sensi dell’art.21-quinquies l. n. 241 del 1990;
in particolare, al momento della stipula della convenzione la ricorrente avrebbe posseduto le iscrizioni e i mezzi per erogare il servizio in questione, essendo iscritta all’albo nazionale gestori ambientali per la categoria 2-bis (produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonché i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno di cui all’art. 212, comma 8, del d. lgs. n. 152/2006) dal 12 marzo 2014 al 12 marzo 2024;
e per la categoria 8 (intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi) dal 10 dicembre 2014 al 10 dicembre 2019. Ha osservato, inoltre, parte ricorrente che l’unico rifiuto pericoloso prodotto nell’attività in questione sarebbe quello coincidente con il codice CER 15.02.02, che la quantità di materiale ordinariamente impiegato per fronteggiare ogni singolo intervento non supererebbe i cinque chili e che, pertanto, la ditta rispetterebbe gli standard imposti dal codice dell’ambiente per la raccolta e il trasporto dei rifiuti speciali pericolosi autoprodotti;

b) mancherebbe una motivazione che consenta di ricostruire l’iter logico-giuridico seguito dalla resistente per giungere alla decisione contestata;

c) il provvedimento sarebbe stato adottato in violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e del principio del necessario contraddittorio;
ne sarebbe conseguita la condizione di monopolio in favore della ditta controinteressata, con elusione di ogni forma di concorrenza.

2. – Si è costituita in data 4 dicembre 2017 la Pubbliservizi s.p.a., la quale ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto la convenzione in questione trarrebbe fondamento nel contratto di servizio intercorso tra la Città Metropolitana, titolare della rete stradale, e la stessa Pubbliservizi s.p.a., contratto che avrebbe cessato i suoi effetti. Ha altresì fatto presente di avere depositato presso il Tribunale di Catania ricorso ex art.6 della legge fallimentare, con la conseguenza che, allo stato attuale, solo la Città Metropolitana di Catania (già Provincia Regionale di Catania), in qualità di ente proprietario della rete stradale, potrebbe disporre l’affidamento del servizio di ripristino post incidente. Ha, inoltre, sottolineato che il rapporto intercorso con la SOS Strade s.r.l. non trovava fondamento in una procedura di gara pubblica, ma in una convenzione sottoscritta dalle parti sulla scorta della proposta della ricorrente, la quale stabiliva che “ la presente collaborazione potrà essere interrotta in qualsiasi momento, con una semplice comunicazione ”;
che la ricorrente non possiederebbe, come rilevato dal R.U.P. in seno alla determinazione, prot. n. U/1629/17, la categoria 5 (art. 8, DM 120/2014), fondamentale per l’espletamento del servizio;
che non sarebbe precluso, secondo costante giurisprudenza, all’ente revocare precedenti atti per mancanza di risorse economiche o per ormai prossima liquidazione della società.

3. – In data 10 gennaio 2018 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti, con i quali ha impugnato la determinazione del R.U.P. (prot. n. 1629 del 18 maggio 2017) che ha proposto la revoca della convenzione in questione per asserita mancanza da parte delle ditte dei requisiti di idoneità tecnica e la determina n. 2675 del 3 ottobre 2017;
con essa l’amministratore unico ha revocato contestualmente il provvedimento prot. n. 235 del 2017 e tutte le convenzioni in essere con le imprese affidatarie del servizio, disponendo l’avvio delle procedure di evidenza pubblica per l’assegnazione del medesimo servizio. Parte ricorrente ha, quindi, reiterato le doglianze di cui al ricorso introduttivo.

4. – Con ordinanza n. 86 del 30 gennaio 2018, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare, in quanto “ sembra fondato il motivo di ricorso relativo alla mancata comunicazione dell’avvio procedimento di revoca (rectius, annullamento) della convenzione sottoscritta (anche) con la ricorrente, per asserita “mancanza dei requisiti di idoneità tecnica fondamentale per l’espletamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti speciali pericolosi ”;
ha quindi sospeso l’efficacia del provvedimento impugnato, ordinando all’Ente intimato di riavviare il procedimento in contraddittorio con la ricorrente e di concluderlo con un nuovo provvedimento entro 60 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza.

5. – Con successive memorie la Pubbliservizi s.p.a. ha esposto che, in data 26 novembre 2018, con decreto del Tribunale di Catania, la stessa è stata ammessa al procedimento di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza e, conseguentemente, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, è stato nominato il commissario straordinario.

La resistente ha, quindi, chiesto: a) l’interruzione del giudizio per sopravvenuta dichiarazione dello stato di insolvenza;
b) l’improcedibilità del cessazione della materia del contendere in quanto la società in questione avrebbe continuato a svolgere regolarmente il servizio.

5.1. - La SOS Strade s.r.l. ha replicato, con memoria.

6. – Con ordinanza collegiale n. 614 del 22 marzo 2019, è stata dichiarata l’interruzione del giudizio ai sensi dell’art. 79, comma 2, cod. proc. amm.

7. – Con atto notificato il 9 maggio 2019 e depositato il 17 maggio 2019 parte ricorrente ha riassunto il giudizio, confermando l’interesse alla definizione della controversia.

7.1 – Si è costituita la Pubbliservizi s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario straordinario.

7.2 – La SOS s.r.l. ha prodotto fatture relative al servizio de quo (del 2015, 2016 e 2017), lamentando danni per il periodo che va dall’agosto del 2017 (data della revoca) fino alla data del detto deposito (31 mesi), per un possibile mancato utile di € 128.411,825, avuto riguardo agli incassi pregressi.

7.3. - La Pubbliservizi s.p.a. ha eccepito il difetto di giurisdizione in quanto, essendo stata frattanto dichiarata in stato di insolvenza, la domanda avente ad oggetto un potenziale diritto di credito avrebbe dovuto essere proposta davanti al giudice del fallimento;
ha ribadito inoltre le proprie difese, eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità sotto diversi profili.

8. - In vista della pubblica udienza le parti hanno depositato documenti e memorie a sostegno delle reciproche posizioni.

9. - Alla pubblica udienza del 24 settembre 2020 il ricorso è stato posto in decisione.

10. - La vicenda contenziosa in esame concerne la legittimità (o meno) della “revoca della convenzione” avente ad oggetto il servizio di ripristino post incidente sottoscritta tra la ditta S.O.S. e la Pubbliservizi s.p.a.

Osserva il Collegio che la convenzione, che non risulta essere stata preceduta da alcuna gara, ha ad oggetto la concessione del servizio pubblico di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegro delle matrici ambientali ove la controprestazione è rappresentata dalla “rivalsa” della S.O.S. nei confronti della compagnia assicurativa dei proprietari dei veicoli responsabili dell’incidente (TAR Sardegna n. 909 del 2 novembre 2012;
TAR Toscana, sez. I, 20 dicembre 2010 n. 6780;
TAR Puglia, Bari, sez. I, 21 febbraio 2012 n. 368;
TAR Piemonte, sez. I, 19 dicembre 2012 n. 1365;
cfr, anche Deliberazioni ANAC n. 64 del 27 giungo 2012 e del 20 dicembre 2012).

11. - Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione del G.A. da ultimo sollevata dalla società resistente in favore del giudice fallimentare (art. 93 legge fallimentare).

L’eccezione è infondata. Si tratta, infatti, di controversia relativa alla revoca di concessione di un servizio pubblico, rientrante nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle concessioni di servizi pubblici, in corso al momento della dichiarazione dello stato di insolvenza.

12. - Sussiste la legittimazione passiva della Multiservizi s.p.a., contrariamente a quanto dalla stessa eccepito, essendo in contestazione atti dalla stessa adottati (ossia la revoca della convenzione e quelli presupposti).

13. - Va poi esclusa la cessazione della materia del contendere, pure invocata da parte resistente, in quanto non risulta il ritiro in autotutela degli atti impugnati, né è stata fornita prova circa la conclusione, con un provvedimento espresso della dalla Multiservizi s.p.a., del procedimento avviato dopo l’ordinanza cautelare di questo T.A.R. nei sensi auspicati da parte ricorrente.

14. - Va, quindi, verificata la persistenza dell’interesse di parte ricorrente. Pubbliservizi s.p.a. ha evidenziato che “ il rapporto negoziale tra le parti si è definitivamente concluso in data 09.09.2018 con la scadenza contrattuale della convenzione, la SOS Strade s.r.l. sembrerebbe avere interesse alla prosecuzione del presente giudizio solo ai fini del risarcimento del presunto, invero inesistente e sfornito di prova, danno, e, in subordine, ai fini della domandata corresponsione dell’indennizzo per l’ipotesi di revoca di provvedimenti ad efficacia durevole ”.

A tali affermazioni la S.O.S. s.r.l. ha replicato che, da una parte, persisterebbe una revoca temporaneamente sospesa in suo danno;
dall’altra, sarebbe perfettamente valida ed efficace la convezione che riconosce alla ricorrente il diritto di proseguire nella prestazione del servizio fino a nuovo affidamento (art. 7): da qui il manifestato interesse alla decisione del ricorso.

14.1 La domanda di annullamento, poiché priva di utilità in ragione della intervenuta scadenza del contratto in questione, deve essere dichiarata improcedibile.

14.2 - Quanto all’argomentazione di parte ricorrente circa la ritenuta prosecuzione del servizio, circostanza che farebbe permanere l’interesse, essa si rivela priva di pregio alla luce dell’art. 7 della convenzione, ai sensi del quale “ La presente convenzione avrà durata di anni 3 (tre) a decorrere dalla data di sottoscrizione. Alla scadenza qualora non sia ancora realizzato un nuovo affidamento, SOS Strade si impegna a garantire la prosecuzione del servizio sino a quando non vi sia un nuovo affidatario” .

Ne discende che:

- la convenzione, stipulata nell’anno 2015 (10 settembre secondo quanto riferito da Pubbliservizi s.p.a., che fa riferimento alla data di ricezione al protocollo, giugno secondo parte ricorrente, che però non fornisce di ciò alcuna prova), è pacificamente scaduta nel 2018, avendo durata di anni tre;

- la convenzione non prevedeva alcun diritto alla prosecuzione in capo alla affidataria e quindi alcun obbligo per la società resistente di procedere all’affidamento all’uscente, bensì un impegno della S.O.S. s.r.l. a proseguire il servizio ove alla scadenza non vi fosse un altro affidatario.

A ciò si aggiunga che:

- secondo quanto riferito dalla Multiservizi, è stata stipulata una nuova convenzione tra la Città metropolitana di Catania, proprietaria della rete stradale in questione, e la Pubbliservizi s.p.a. in data 29 dicembre 2017 per servizi strumentali (dal giorno 1 gennaio 2018 al 31 dicembre 2022) all’attività della Città Metropolitana, la quale vieta in modo assoluto, pena la risoluzione del contratto, la cessione in tutto o in parte del contratto e di ogni forma di appalto o sub affidamento, compresi quelli a titolo gratuito, a ditte esterne;

- la circostanza che la convenzione fosse scaduta viene rappresentata dallo stesso Commissario giudiziale nella nota del 22 ottobre 2019 alla Polizia municipale di Catania in una nota di riscontro a richiesta di informazioni.

14.3 - Ciò posto non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno, per genericità e per mancata dimostrazione del danno asseritamente subito.

Infatti, le fatture (2015-2017) prodotte dalla ricorrente non sono idonee a provare il presunto danno in relazione al periodo intercorso tra la revoca del servizio (23 agosto 2017, notificata in data 11 settembre 2017) e la scadenza del termine della convenzione (settembre 2018);
esse, come osservato dalla Multiservizi s.p.a. e non contestato dalla S.O.S. s.r.l., si riferiscono tutte (tranne una), anche quelle emesse nell’anno 2017, a interventi effettuati nell’anno 2016, così denotando piuttosto nell’anno 2017 la società S.O.S. s.r.l. non ha effettuato servizi di ripristino stradale (salvo uno ove però la fattura non reca l’indicazione della strada provinciale);
non contengono alcun riferimento alla convenzione in questione e, quanto all’oggetto, solo otto fatture sulle settanta prodotte nei tre anni di riferimento prevedono espressamente che l’intervento è stato effettuato su strade provinciali di competenza della Pubbliservizi s.p.a..

Esse, pertanto, da sole, non sono sufficienti a dimostrare l’asserito danno e la sua quantificazione.

Quanto al lamentato danno successivo alla scadenza della convenzione, esso non può sussistere in considerazione della circostanza che eventuali interventi della S.O.S. s.r.l. successivi – prospettati nel corso del giudizio dalle parti – non risultano comunque giustificati alla luce della detta convenzione e di quanto sopra detto.

14.4. Non può trovare accoglimento inoltre la domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, proposta in via subordinata, dovendosi qualificare l’atto impugnato quale atto di annullamento e non di revoca.

Infatti, appare utile ricordare che l’istituto della revoca postula il verificarsi di sopravvenienze (sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o nuova valutazione dell'interesse pubblico originario) che radicano, peraltro, l’efficacia ex nunc dell’atto di ritiro, mentre nella vicenda in esame l’atto di “revoca” si fonda sulla ritenuta insussistenza dei requisiti di idoneità tecnica, denunciandosi vizi di legittimità originari, idonei a condurre al rimedio dell’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. n. 241/1990.

L’atto di revoca emanato dall’odierna resistente, pertanto, deve essere apprezzato alla stregua di un provvedimento di annullamento d’ufficio, come peraltro anticipato da questa Sezione già in sede cautelare (ord. n. 86/2018)

Tale qualificazione non incide sul nucleo essenziale delle doglianze proposte (che muove dalla contestazione della sussistenza dei requisiti di idoneità tecnica), bensì solo sul carattere originario o sopravvenuto di tale circostanza.

15. - La declaratoria d’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse non esime il Collegio dal verificare, alla stregua del criterio della soccombenza virtuale, la fondatezza o meno della domanda di annullamento.

Essa avrebbe dovuto trovare favorevole delibazione per ragioni di carattere procedimentale già anticipate dall’ordinanza cautelare di questo T.A.R. e qui condivise (mancata previa comunicazione di avvio del procedimento).

Ai fini delle spese di giudizio – fermo restando quanto detto sulla domanda di annullamento - la reciproca soccombenza impone di compensare tra le parti tali spese