TAR Milano, sez. III, sentenza breve 2023-07-26, n. 202301966

Pubblicato il 26/07/2023

N. 01966/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00690/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 116 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2023, proposto da
M S, rappresentato e difeso dall’avvocato O G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asst G N, rappresentato e difeso dall’avvocato O M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Humanitas Mirasole S.p.A., Bianalisi S.p.A., Toma Advanced Biomedical Assays S.p.A., Centro Polispecialistico Beccaria S.r.l., Istituto Clinico Citta’ Studi S.P A., Cedam Italia S.R.L, Cab S.r.l., Istituti Clinici Scientifici Maugeri S.p.A., Biochimico Laboratorio Analisi Mediche S.r.l., Bianalisi Med S.r.l., non costituiti in giudizio;

Centro Cardiologico Monzino, Istituto Europeo di Oncologia, rappresentati e difesi dagli avvocati Rocco Mangia, Raffaello Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

C.D.I. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Bellocchio, Maria Silvia Ciampoli, Alberto Cappellini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Alberto Cappellini in Milano, via Marina 6;

Universita degli Studi Milano Bicocca, Universita’ degli Studi Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

Fondazione Irccs Istituto Nazionale Tumori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Adriano Pilia, Marco Luigi Di Tolle, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Brianza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Mattia Longoni, Cristina Ignesti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento del diritto

- all’accesso civico generalizzato esercitato con l’istanza presentata dal ricorrente volta a conoscere le marche dei test diagnostico molecolari in vitro in grado di rilevare la presenza dell’RNA del virus SARS-CoV-2 e dunque del diritto di accedere, prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione suddetta;

-nonché per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asst G N e di Centro Cardiologico Monzino e di C.D.I. S.p.A. e di Istituto Europeo di Oncologia e di Universita degli Studi Milano Bicocca e di Fondazione Irccs Istituto Nazionale Tumori e di Universita’ degli Studi Milano e di Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Brianza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2023 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che, ex art. 116, comma 4, cpa, i ricorsi in materia di accesso devono essere decisi con sentenza in forma semplificata, il Tribunale evidenzia di avere sottoposto alle parti, ex art. 73 cpa, la questione dell’ammissibilità del ricorso, perché proposto, nonostante si tratti di accesso civico, secondo il rito dell’art. 116, piuttosto che con il rito di cui all’art. 117 cpa.

La parte ricorrente ha presentato una memoria sul punto.

Il Tribunale, pur consapevole dell’esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, ritiene di condividere quello che esclude l’azionabilità, nelle fattispecie di cui si tratta, dello strumento processuale di cui all’art. 116 cpa, con la conseguenza che il ricorso dovrà essere dichiarato inammissibile.

In particolare:

- il ricorrente ha proposto istanze di accesso ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.l.vo n. 33/2013 volte a conoscere le marche dei test diagnostici molecolari in vitro, in grado di rilevare la presenza dell’RNA del virus SARS-CoV-2, utilizzati da ciascuno dei laboratori della Regione, ricompresi nell’elenco stilato dal Ministero della Salute, ai fini della valutazione statistica della diffusione della malattia COVID-19 nel Paese;

- con il ricorso egli contesta la mera inerzia serbata dall’amministrazione;

- l’art. 5, comma 7, del d.l.vo 2013 n. 33 stabilisce che nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine di trenta giorni (previsto dal comma 6), il richiedente può presentare una richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni:

- l’ultimo periodo del comma 7 stabilisce che avverso “la decisione” dell’amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell’art. 116 cpa;

- il silenzio sull’istanza di accesso civico generalizzato, quand’anche serbato dal responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza sulla richiesta di riesame, non può essere qualificato come silenzio provvedimentale, in assenza di una espressa previsione di legge che attribuisca tale valore al contegno omissivo tenuto dall’Amministrazione o dal Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, diversamente da quanto previsto dall’art. 25, comma 4, della l. n. 241 del 1990 per l’istanza di accesso documentale (in termini, Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2022, n. 1482);

- la circostanza che l’art. 5, comma 7, cit preveda l’attivazione della domanda ex art. 116 cpa solo avverso “la decisione” dell’amministrazione evidenzia, sul piano testuale, che solo laddove l’amministrazione abbia assunto una determinazione espressa è possibile azionare il particolare strumento processuale;

- così non è in presenza di una semplice inerzia, priva di valore legale tipico, poiché essa non integra una “decisione” dell’amministrazione ma un mero fatto, a fronte del quale l’interessato può agire con lo specifico strumento predisposto dal legislatore ai sensi dell’art. 117 cpa, idoneo a costringere l’amministrazione ad adottare un provvedimento espresso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n.1121;
Tar Lazio, sez. V, 5 gennaio 2023, n. 207;
Tar Toscana, sez. II, 24 ottobre 2019, n. 1421);

- del resto, nelle ipotesi di accesso civico, la posizione legittimante l’accesso non è strumentale alla tutela di un interesse personale, particolare, del richiedente, ma è costituita da un generico e indistinto interesse di ogni cittadino al controllo del buon andamento dell’attività amministrativa, sicché le situazioni sottese all’accesso documentale e all’accesso civico non sono sovrapponibili e ciò giustifica la diversità della disciplina sul piano della tutela processuale;

- va anche osservato che nel corso dell’iter legislativo che ha condotto all’emanazione del d.l.vo 25/05/2016, n. 97 - intitolato “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche” - è stato posto il problema dell’introduzione nella disciplina dell’accesso civico di un’ipotesi di silenzio rigetto, ossia con valore legale tipico di diniego (cfr. parere della Commissione parlamentare in data 5 aprile 2016), ma la scelta del legislatore è stata nel senso di conservare la qualificazione del silenzio come mera inerzia, con le conseguenze che ne derivano in termini di strumenti di tutela processuale;

- in ogni caso, va evidenziato che il ricorso avverso il silenzio da proporre ex art. 117 c.p.a consente anche di chiedere l’accertamento della fondatezza della pretesa e dunque un ordine di ostensione, in caso di attività del tutto vincolata (ex art. 31, comma 3, c.p.a.), ovvero quando, in ragione della natura dei documenti richiesti e dell’impatto della loro divulgazione sull’esercizio dell’attività amministrativa, non sia attribuita alla pubblica amministrazione alcuna discrezionalità;

- ciò resta precluso, invece, laddove l’esame dell’istanza di accesso sottenda in concreto delle valutazioni discrezionali, nel qual caso, in coerenza con il divieto del giudice amministrativo di conoscere di poteri non ancora esercitati, ex art. 34 comma 2 cpa, il giudice deve limitarsi ad accertare l’illegittimità o meno della mera inerzia serbata dall’amministrazione (cfr. giur cit.);

- nel caso di specie, il ricorrente, a fronte di un silenzio non significativo, ha agito ai sensi dell’art. 116 cpa, con conseguente inammissibilità del ricorso.

La novità delle questioni trattate consente di compensare tra le parti le spese della lite.