TAR Milano, sez. IV, sentenza 2016-05-20, n. 201600994

N. 00994/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01992/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1992 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Baxter Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti C B, R A, M B e M S, con domicilio eletto presso lo Studio Bassani in Milano, piazza Borromeo, 12;

contro

Azienda Sanitaria Locale Milano 1, ora ATS - Agenzia di Tutela della Salute della Città Metropolitana di Milano, rappresentata e difesa dall'avv. M B, con domicilio eletto ex lege (art. 25 cod. proc. amm.), presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, via Corridoni, 39;

Azienda Sanitaria Locale Milano 2, rappresentata e difesa dall'avv. M C P, con domicilio eletto presso quest’ultima in Milano, via Fontana, 18;

Azienda Sanitaria Locale di Milano, rappresentata e difesa dall'avv. V A, con domicilio eletto presso il medesimo in Milano, viale Gian Galeazzo, 16;

Azienda Sanitaria Locale di Pavia, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Vitalaire Italia S.p.A., in proprio e quale mandante dell’ATI con la Farmacia Dott. Metalla S.n.c. (mandataria), rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano, Filippo Brunetti, Maria Buquicchio, Fabio Todarello e Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso lo studio degli avv.ti Filippo Brunetti e Maria Buquicchio in Milano, via Verdi, 2;

Farmacia Dott. Metalla S.n.c., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

nel ricorso principale:

della deliberazione della ASL Milano 1 n. 296 del 22.5.2014, comunicata a Baxter il 23.5.2014, nella parte in cui ha disposto l'aggiudicazione dei lotti nn. 2 e 4 della procedura aperta per la fornitura di nutrizione parenterale domiciliare;
occorrendo: della deliberazione della ASL Milano 1 n.280 del 29.5.2013 di approvazione della lex specialis della gara, ed in ogni caso delle caratteristiche dei lotti d'interesse e dei criteri di valutazione;
dei verbali di gara, nessuno escluso;
delle note di comunicazione dell'aggiudicazione;
della positiva verifica sul possesso dei requisiti da parte dell'aggiudicataria;
di ogni altro atto ai predetti annesso, ovvero connesso, presupposto o consequenziale;

nel ricorso per motivi aggiunti:

della delibera della ASL Milano 2 del 30.6.2014, mai trasmessa a Baxter e menzionata nella nota prot. 27451 del 18.7.2014, portante proroga della fornitura di cui trattasi in capo a Baxter fino al 30.6.2014;
di ogni atto al predetto;
nonché per l’accesso integrale all’offerta tecnica della controinteressata, nonché alla documentazione menzionata nell’istanza in precedenza trasmessa all’amministrazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Milano 1, dell’Azienda Sanitaria Locale Milano 2, dell’Azienda Sanitaria Locale di Milano, di Vitalaire Italia S.p.A. e di ATS - Agenzia di Tutela della Salute della Città Metropolitana di Milano;

Viste le memorie difensive;

Vista la sentenza del TAR Lombardia, sez. IV, n. 3167/2014.

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il dott. G Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Sanitaria Locale (ASL) di Milano 1, indiceva una gara d’appalto con procedura aperta – unitamente alle ASL di Milano, Milano 2 e Pavia – per la fornitura di nutrizione parentale domiciliare (NPD), con sacche di miscele nutrizionali pronte all’uso e con sacche pre-miscelate allestite con prescrizione personalizzata.

L’appalto era suddiviso in quattro lotti;
al termine della gara i lotti n. 2 e n. 4 erano aggiudicati al Raggruppamento Temporaneo di Imprese (di seguito anche “RTI” oppure “ATI”) fra le società Vitalaire Italia Srl (mandante) e Farmacia Dott. Metella Snc (mandataria).

La società Baxter Spa impugnava il provvedimento di aggiudicazione dei citati lotti 2 e 4, oltre ad altri atti della lex specialis, proponendo il ricorso principale in epigrafe, con domanda di sospensiva, per i motivi che possono così essere sintetizzati:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del RD 30.9.1938 n. 1706, dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del D.Lgs. 10.2.2005 n. 30, dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche;

3) violazione e falsa applicazione degli articoli 87 e 93 del D.Lgs. 24.4.2006 n. 219, dell’art. 83 del D.Lgs. 163/2006 ed eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche;

4) violazione e falsa applicazione degli articoli 2 e 83 del D.Lgs. 163/2006, del DM 18.11.1993, del disciplinare di gara ed eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche.

La domanda cautelare proposta con il gravame principale era in seguito rinunciata.

Si costituivano in giudizio le ASL di Milano, Milano 1 e Milano 2, oltre che la società Vitalaire Spa, concludendo tutte per l’inammissibilità e in ogni caso per il rigetto nel merito del gravame.

In data 14.10.2014, Baxter Spa depositava ricorso per motivi aggiunti, con i quali impugnava la delibera della ASL di Milano 2 di proroga della fornitura a favore della stessa Baxter sino al 30.6.2015 e contestualmente chiedeva l’accertamento del diritto all’accesso integrale all’offerta dell’ATI risultata aggiudicataria.

Nei motivi aggiunti è peraltro esposta anche una serie di analitiche censure all’offerta dell’aggiudicataria, nei limiti in cui l’offerta stessa era stata posta a conoscenza della ricorrente.

Sulla domanda giudiziale di accesso integrale all’offerta dell’aggiudicataria, il TAR Lombardia si pronunciava con la sentenza della Sezione IV n. 3167/2014, che accoglieva l’istanza, seppure imponendo alla stazione appaltante l’adozione di cautele a tutela del “know-how” dell’ATI vincitrice.

In data 31.3.2016 era depositata in giudizio la costituzione dell’Agenzia di Tutela della Salute (ATS) della Città Metropolitana di Milano, che ai sensi della legge regionale della Lombardia n. 23/2015, aveva incorporato per fusione le ASL di Milano, Milano 1 e Milano 2, succedendo in tutti i rapporti giuridici di queste ultime.

Il difensore di ATS confermava in ogni modo le conclusioni già assunte dai precedenti difensori delle ASL incorporate.

Alla successiva pubblica udienza del 5.5.2016, la causa era discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare si rileva che la complessiva infondatezza dell’impugnativa, per le ragioni che si esporranno, consente al Collegio di non esaminare le eccezioni di rito sollevate dalle parti intimate nei propri scritti difensivi.

1.1 Con il primo motivo del ricorso principale l’esponente lamenta la violazione dell’art. 36 del R.D. 1706/1938, dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006, oltre che l’eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento, in quanto Farmacia dott. Metalla – mandatari del RTI - è una normale farmacia privata aperta al pubblico, che come tale non può esercitare la propria attività oltre il limite territoriale definito dalla pianta organica circoscrizionale.

L’esponente evidenzia in particolare: che le farmacie non operano in regime di libera concorrenza ma di numero chiuso e di vincoli territoriali (Corte di Cassazione, sez. III, n. 7683/2005), e hanno una dimensione strettamente locale, come ravvisato dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato;
che il farmacista non è solo imprenditore, ma anche titolare di un delicato servizio pubblico;
che il commercio di specialità medicinali non è assimilabile al commercio di qualsiasi altro prodotto, trattandosi di un’attività espletata nell’interesse pubblico e gestita da unità destinate a servire una parte specifica della collettività e infine che ciascuno Stato può introdurre restrizioni al libero gioco della concorrenza tra farmacie per la tutela del pubblico interesse.

La doglianza non appare fondata.

La scrivente Sezione condivide le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza nelle pronunce riportate dalle parti nei propri scritti difensivi, con particolare riguardo, in primo luogo, alla sentenza del TAR Lombardia Milano, sez. I, 14.1.2009 n. 16, che ha affrontato l’identica questione controversa introdotta dall’odierna ricorrente nei confronti dell’ATI controinteressata e che, dopo aver premesso che la disciplina della pianta organica “ … è rivolta alla tutela della corretta dislocazione degli esercizi farmaceutici sul territorio per l’interesse pubblico dei fruitori del servizio .. ” ha osservato che “ … la stessa non ha affatto introdotto il concetto di esclusiva territoriale, atteso che, come ogni soggetto può liberamente rivolgersi a qualsiasi esercizio farmaceutico, allo stesso modo ciascuna farmacia può assumere le iniziative imprenditoriali che ritiene più opportune ”.

Alla decisione succitata, si aggiunga quella del TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 19.12.2011 n. 577, che richiama le conclusioni appena riportate per respingere tra l’altro il profilo di ricorso per il quale “ la Farmacia Metalla non può, per legge, operare al di fuori del proprio ambito territoriale ” e riaffermare che entrambe (Farmacia Metalla e Vitalaire) sono legittimate a presentare offerta per prodotti per la nutrizione parenterale.

Un ulteriore precedente giurisprudenziale conforme, che la scrivente Sezione richiama in quanto pienamente condivisibile, è quello del TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 7.1.2015, n. 11 (sentenza confermata in appello dal Consiglio di Stato, sez. III, 14.9.2015, n. 4257), che ha deciso una controversia analoga a quella attuale, che opponeva la società Baxter all’ATI formata da Vitalaire e Farmacia Metalla e riguardante una fornitura come quella di cui è causa.

Peraltro – sempre con riguardo al primo motivo di ricorso - la stessa società esponente, a pagina 8 dell’atto introduttivo, ammette che nel nostro ordinamento non sussiste un vincolo formale sul piano della concorrenza fra una farmacia e il territorio di riferimento.

In aggiunta a quanto sopra esposto, merita di essere richiamato il decreto legge n. 1/2012, convertito con legge n. 19/2012, il quale all’art. 11 – in ossequio ai valori comunitari della concorrenza e della libertà di iniziativa economica – si inscrive in un disegno legislativo orientato alla rimozione delle restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato, con l’implementazione dell’erogazione dei farmaci, attraverso un’equa distribuzione delle farmacie nel territorio ed una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate.

La spinta verso un mercato più libero e aperto è dunque oggi ancora più accentuata e ciò conforta le conclusioni raggiunte dal Collegio.

Il primo mezzo di gravame deve quindi rigettarsi.