TAR Catania, sez. II, sentenza 2012-12-24, n. 201203056

N. 03056/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02552/1993 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2552 del 1993, proposto da:
B P, rappresentato e difeso dagli avv. V L G e U L G, con domicilio eletto presso V L G in Catania, via G.Leopardi,Ang.via Condelli,23;

contro

U.S.L. N. 29 di Caltagirone (Ct) in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. B P, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv.A B in Catania, Via Musumeci, n.139;

per il pagamento

del trattamento economico completo per la posizione funzionale di Primario a tempo pieno per l’attività svolta dal ricorrente dal 60° giorno successivo al 14/7/1989 sino al 30/9/1991;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ U.S.L. N. 29 di Caltagirone (Ct);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente espone: di svolgere dal 14/02/1979 la propria attività di medico presso l’l’Ospedale Gravina e S. Pietro di Caltagirone presso la sezione Malattie Infettive di detto nosocomio;
la sezione di malattie infettive presso il predetto nosocomio veniva elevata a Divisione, con l’attribuzione di otto posti in organico e trenta posti letto;
però detta divisione ha operato con solo tre medici, uno dei quali era esso ricorrente;
gli unici tre sanitari presenti, pertanto, hanno svolto sia le mansioni di Primario che quelle di Aiuto Ospedaliero, atteso che non erano stati assegnati alla divisione sanitari rivestenti le predette qualifiche;
la nuova Divisione di Malattie infettive avrebbe operato, sin dal 14/7/1989, in piena autonomia;
le funzioni di Primario sarebbero state svolte da esso ricorrente unico aiuto tra i tre medici che costituivano il personale medico presente nella Divisione Malattie Infettive;
le funzioni di aiuto sarebbero state svolte dai rimanenti due medici;
esso ricorrente aveva, peraltro, conseguito l’idoneità nazionale primaziale di malattie infettive;
successivamente esso ha superato concorso di Primario che ha continuato a svolgere, quale titolare, le mansioni di Primario presso la Divisione;
in regione del prolungato esercizio delle mansioni superiori di Primario esso ricorrente ha chiesto all’USL di appartenenza il riconoscimento, ai fini economici, delle mansioni superiore primariali svolte.

Ciò premesso il ricorrente, con il ricorso in epigrafe, ha chiesto la dichiarazione del diritto di esso ricorrente al godimento del trattamento economico completo per la posizione di Primario e la conseguente condanna dell’Amministrazione intimata al pagamento delle somme derivanti dalla differenza tra il trattamento economico di Primario e quello di aiuto.

L’Amministrazione intimata costituitasi in giudizio ha chiesto il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 17/10/2012 il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

E’ noto, infatti, che, secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa, nel settore del pubblico impiego, salvo diversa disposizione di legge, il diritto alle differenze retributive per le mansioni superiori espletate dai pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità solo a decorrere dall’entrata in vigore dell’art. 15 d.lgs. n. 387/1998 (sul punto cfr., fra le tante, Cons. St., V, n. 3842/2009, Cons. St., V, n. 7234/2009 e Cons. St., VI, n. 502/2010 e Cons. St., V, n. 1332/2010), che ha reso anticipatamente operativa la disciplina di cui all’art. 56, sesto comma, d.lgs n. 29/1993.

Come ripetutamente affermato in giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. St., V, n. 2166/2011, Cons. St., VI, n. 758/2011 e Cons. St., VI, n. 467/2011, sulla scorta, peraltro, di quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 22/1999), ciò dipende dal fatto che il rapporto di pubblico impiego non è assimilabile al rapporto di lavoro privato, poiché in relazione al primo, oltre al principio di cui all’art. 36 Cost. (che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità del lavoro prestato), trovano spazio altri principi di pari rilevanza, come quelli di cui agli artt. 98 (il quale, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della nazione, sottrae la valutazione del rapporto di pubblico impiego alla logica del rapporto di scambio) e 97 Cost. (da cui si desume il contrasto dell’esercizio di mansioni superiori con i principi di buon andamento e imparzialità dell'amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità dei funzionari).

Tali conclusioni, peraltro, soffrono una deroga nel settore sanitario in ragione di quanto previsto dall’art. 29 d.p.r. n. 761/ 1979, ma, come specificato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr, per tutte, Cons. St., V, n. 3312/ 2010 e Cons. St., V, n. 4431/2008 , n. 4431), alla triplice e contestuale condizione dell’esistenza di un posto in organico vacante per la copertura del quale non sia stato bandito alcun concorso, del previo conferimento formale dell’incarico su un posto vacante mediante atto deliberativo dell’organo competente e del protrarsi delle mansioni immediatamente superiori (cioè non “per saltum”) per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare (sul punto, cfr, per tutte, Cons. St., V, n. 3312/ 2010 e Cons. St., V, n. 4431/2008 , n. 4431).

In altri termini, l’art. 29, secondo comma, del citato d.p.r. n. 761/ 1979 subordina la possibilità di riconoscere nel settore sanitario le differenze retributive per l’espletamento di mansioni immediatamente superiori alle seguenti, concomitanti condizioni: a) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente in pianta organica e di fatto vacante;
b) su tale posto non deve essere stato bandito alcun concorso;
c) l’organo gestorio deve aver attribuito la supplenza con previa e formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza e assumendosene tutte le responsabilità (con la conseguente irrilevanza di un semplice ordine di servizio: su quest’ultimo specifico punto cfr. Cons. St., V, n. 1048/2007).

Alla luce dei principi appena indicati, al ricorrente non spettano le richieste differenze retributive in quanto nel caso di specie le mansioni superiori non sono state svolte in forza di un formale e previo provvedimento di assegnazione delle stesse da parte dell’organo competente.

Il Collegio è consapevole del fatto che, secondo un diverso indirizzo giurisprudenziale, nel settore sanitario non sarebbe necessario, ai fini della remunerazione delle mansioni superiori, un formale e previo provvedimento di incarico nei particolari casi di cui all’art. 7, quinto e settimo comma, d.p.r. n. 128/1969, i quali, nell’ipotesi di assenza, impedimento o urgenza, prevedono la sostituzione automatica del Primario e dell’Aiuto da parte, rispettivamente, dell’Aiuto e dell’Assistente (fra le altre, cfr. Cons. St., V, n. 185/1995;
Cons. St. V, n. 1535/1992;
Cons. St., V, n. 4521/2010;
Cons. St., V, n. 451/2007).

Ad avviso di tale indirizzo giurisprudenziale, in queste ipotesi l’espletamento delle mansioni superiori, corrispondendo ad un preciso dovere istituzionale del dipendente, direttamente sancito dalle disposizioni indicate e del tutto scisso dal un espresso conferimento attraverso un previo provvedimento formale, implicherebbe automaticamente il diritto del dipendente a percepire le corrispondenti differenze retributive per il periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare (fra le altre, cfr. Cons. St., V, n. 185/1995;
Cons. St. V, n. 1535/1992;
Cons. St., V, n. 4521/2010;
Cons. St., V, n. 451/2007).

Queste conclusioni non paiono però condivisibili, in quanto l’art. 7 d.p.r. n. 128/1960 va letto alla luce della normativa sopravvenuta e, in primo luogo, dell’art. 29, secondo comma, d.p.r. n. 761/1979, il quale, come già indicato, dispone che, in caso di esigenze di servizio, il dipendente può essere adibito eccezionalmente a mansioni superiori e stabilisce che tale temporanea assegnazione, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare, non dà diritto a variazione del trattamento economico.

Ne consegue che i commi quinto e settimo del citato art. 7 (secondo cui l'Aiuto sostituisce il Primario e l’Assistente sostituisce l’Aiuto nei casi di assenza, impedimento o urgenza) devono intendersi nel senso che tale sostituzione “automatica” può operare non oltre il termine di sessanta giorni di cui al citato art. 29, secondo comma, d.p.r. n. 761/1929, scaduto il quale lo svolgimento delle mansioni proprie della qualifica superiore può essere giustificato e retribuito solo alle condizioni ordinarie sopra indicate (previo provvedimento formale di incarico da parte dell’organo gestorio, vacanza del posto in pianta organica, etc.).

Corrobora tale soluzione anche la considerazione che il citato art. 29 d.p.r. n. 781/1979 debba essere considerato norma eccezionale (ex art. 14 preleggi) - in quanto derogativa del generale principio della irrilevanza dello svolgimento di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego – ed in quanto tale insuscettibile di applicazione “oltre i casi ed i tempi” da essa espressamente considerati.

Nella fattispecie di cui in causa manca, ai fini del riconoscimento del diritto alla retribuzione delle mansioni superiori esercitate del ricorrente, l’imprescindibile requisito costituito dall’attribuzione da parte dell’organo gestorio dell’USL della supplenza con previa e formale deliberazione, dopo aver verificato i presupposti indicati in precedenza e assumendosene tutte le responsabilità, con la conseguente irrilevanza della documentazione allegata la ricorso dalla quale non emerge che l’organo gestorio ( nella specie Comitato di gestione) abbia, con atto formale autorizzato il ricorrente a svolgere la mansioni di aiuto, impegnando in bilancio la relativa spesa.

Giova, per altro, rilevare che la pretesa alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori ha consistenza di diritto soggettivo perfetto (Consiglio Stato, sez. V, 12 febbraio 2007, n. 591) e conseguentemente spetta all’attore la prova dei fatti costitutivi del diritto invocato (Cons. St., VI, 22 novembre 2010, n. 8125;
con lo specifico riferimento al pubblico impiego si veda T.A.R. Sicilia ,Catania, sez. II, 9 settembre 2010, n. 3677;
T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 16 marzo 2010, n. 638;
T.A.R. Veneto, sez. II, 16 settembre 2003, n. 4852).

Ciò premesso, in ragione delle considerazioni in diritto prima svolte, al riconoscimento delle chieste differenze retributive osta, in primo luogo, l’assenza della prova circa l’esistenza di un formale atto di incarico allo svolgimento delle più volte citate mansioni superiori;
tale conclusione risulta in linea con la giurisprudenza, ormai consolidata, che ha affermato:« in ambito sanitario, l'eventuale svolgimento delle mansioni, di aiuto e di primario, in assenza di formale incarico, da parte dell'assistente medico, non può assumere rilevanza ai fini retributivi, neppure in via di presa d'atto posteriore da parte della p.a., sulla base del generale principio secondo cui, ai fini della retribuibilità delle mansioni superiori svolte dal pubblico dipendente, occorrono non solo un'espressa previsione normativa ma anche altri tre presupposti e cioè che vi sia stato un preventivo provvedimento di incarico, che il relativo posto in organico sia disponibile e che l'incarico riguardi mansioni della qualifica immediatamente superiore» (Cons. St., V, 23 maggio 2005, n. 2579;
nello stesso senso Cons. St., VI, 10 maggio 2006, n. 2579;
per la giurisprudenza di primo grado si veda T.A.R. Lazio, Roma,. III, 9 settembre 2010, n. 32204). Inoltre occorre ricordare che, mancando la prova del predetto incarico formale, l’esistenza, di certificazioni di servizio non è sufficiente per ottenere i benefici richiesti (T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 5 novembre 2002, n. 2765;
Cons. St., V, 14 gennaio 2009, n. 100).

Per le considerazioni che precedono il ricorso non può, quindi, trovare accoglimento.

Le spese seguono la soccombenza e sono indicate in dispositivo in considerazione anche della risalenza della pendenza.