Pubblicato il 28/02/2018

N. 01309/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01438/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1438 del 2017, proposto da:
M D F, G D F, G D F, C D F, M R A D F e A P, rappresentati e difesi dall'avv. T V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S S in Napoli, via Po, n. 1, Parco Parva Domus ;

contro

Comune di Marcianise, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. V G, con domicilio ex lege presso il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, Segreteria Sezione VIII, in Napoli, piazza Municipio, n. 64;

nei confronti di

Condominio “La Palma” - non costituito in giudizio;
Angela G, in qualità di condomino del Condominio “La Palma”, rappresentata e difesa dall'avv. Salvatore Castiello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rosario Molino in Napoli, corso Umberto, n. 381;

per l’annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

“a) dell’Ordinanza dirigenziale n. 16 del 2.02.2017 – notificata il 3.02.2017 – recante l’ingiunzione a demolire box auto in lamiera pressopiegata autoportante, realizzato in virtù di S.C.I.A. del 19.07.2016 (prot. n.17824);

b) in una agli atti preordinati, connessi e conseguenti, tra i quali la nota di avvio procedimentale (prot. n.1249 del 13.01.2017) nonché – se e per quanto qui occorra – il provvedimento di rigetto prot. n.441 del 12.01.2016 di precedente S.C.I.A., richiamato nell’ordinanza.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marcianise e di Angela G;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2017 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

M D F, G D F, G D F, C D F, M R A D F e A P, espongono in fatto di essere comproprietari di una unità immobiliare abitativa sita in Marcianise, alla via Verdi n. 76 (oggi Condominio “La Palma”, costituito nel 2014).

Riferiscono che il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con sentenza n. 71 del 14 febbraio 2012, passata in giudicato, aveva dichiarato in loro favore l’acquisto per usucapione di modesta porzione dell’area scoperta pertinenziale al fabbricato adibita a parcheggio e segnatamente di una parte impegnata da decenni da precario box auto in lamierato (di dimensioni di mt. 3,10 x 4,20, di mq. 13,02). Tale pronuncia era stata registrata presso l'Agenzia delle Entrate di Caserta e presso la Conservatoria dei RR.II. (Registro Generale n. 34412 e Registro Particolare n. 26636 del 2 dicembre 2015).

In data 19 luglio 2016 hanno presentato la S.C.I.A., assunto al protocollo del Comune di Marcianise n. 17824, per la realizzazione di un box auto in lamiera pressopiegata autoportante, e in data 23 novembre 2016 hanno comunicato l’avvio dei relativi lavori.

Espongono che nei 30 giorni successivi sia alla presentazione della S.C.I.A. che all’inizio dei lavori non sarebbe intervenuta l’inibitoria da parte del suddetto Comune.

I ricorrenti riferiscono infine che, in data 16 gennaio 2017, era loro pervenuta la nota di comunicazione di avvio del procedimento, da essi riscontrata con memoria del 30 gennaio 2017, seguita dalla adozione dell’ordinanza dirigenziale n. 16 del 2 febbraio 2017, notificata il 3 febbraio 2017, con cui il Comune di Marcianise ha disposto l’annullamento della S.C.I.A. del 19 luglio 2016, prot. n. 17824, ed ha, contestualmente, ingiunto la demolizione del box auto in lamiera pressopiegata autoportante, realizzato in virtù della medesima S.C.I.A., fondata sulla ritenuta mancanza di concessione di servitù di passaggio per accedere al box auto.

M D F, G D F, G D F, C D F, M R A D F e A P hanno, quindi, proposto il presente ricorso, ritualmente notificato in data 24 marzo 2017 e depositato in data 13 aprile 2017, con cui hanno chiesto l’annullamento della suddetta ordinanza dirigenziale n. 16 del 2 febbraio 2017, nonché degli atti preordinati, connessi e conseguenti, tra i quali la nota di avvio procedimentale (prot. n. 1249 del 13 gennaio 2017) e, se e per quanto qui occorra, del provvedimento di rigetto prot. n. 441 del 12 gennaio 2016 della precedente S.C.I.A., richiamato nella medesima ordinanza.

A sostegno del gravame, con otto motivi di ricorso, i ricorrenti hanno dedotto le seguenti censure:

I) violazione del d.P.R. n. 380/2001, della L. n. 241/1990, eccesso di potere per omessa considerazione di circostanze di risolutivo rilievo, istruttoria carente, difetto di motivazione, errore nei presupposti.

I ricorrenti lamentano di essere anch’essi comproprietari dell’area scoperta all’interno della quale ricade la porzione ove è stato realizzato il box auto. In particolare, nel caso di specie, non sarebbe stata alterata la destinazione dell’area o compromesso il diritto al pari uso o, ancora, vi sarebbe un uso più intenso, in quanto essi ricorrenti continuerebbero solo ad utilizzare l’area per raggiungere lo stallo (ora al coperto) ove parcheggiare la propria auto. Pertanto sarebbe del tutto improprio il richiamo al concetto di servitù di cui al provvedimento impugnato in quanto la descritta situazione di comproprietà e correlativo compossesso in ordine all’area condominiale non darebbe luogo ad un diritto di servitù, ma ad una situazione di contitolarità del diritto di proprietà adeguatamente valorizzata dall’art. 1102 c.c..

II) Violazione del d.P.R. n. 380/2001, del regolamento edilizio comunale, dell’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere per travisamento dei fatti.

I ricorrenti assumono che l’ordinanza sarebbe altresì viziata per eccesso di potere per travisamento dei fatti atteso che, contrariamente a quanto ivi asserito - “ Verificato che non vi sono alternative tecniche per accedere al box garage se non attraverso proprietà aliena, in mancanza di servitù di passaggio carrabile; ” - anche essi vanterrebbero il pacifico diritto di comproprietà e, dunque, di transito nell’area condominiale.

III) Violazione dell’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001, degli artt. 19 e 21-nonies della L. n. 241/1990, del regolamento edilizio comunale, eccesso di potere per mancata ponderazione degli interessi, intempestività dell'azione amministrativa, difetto di motivazione e di istruttoria.

I ricorrenti premettono che, come da essi rappresentato nella parte in fatto, hanno presentato la S.C.I.A. il 19 luglio 2016 e, solo dopo l’avvenuto consolidamento della stessa, in data 23 novembre 2016, hanno comunicato l’avvio dei lavori per la realizzazione del box auto.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, il potere comunale esercitato non potrebbe essere considerato semplice vigilanza ma vera e propria autotutela e, in quanto tale, adottabile solo in presenza di rilevanti interessi pubblici e nella certezza della sussistenza delle condizioni, il che non ricorrerebbe nel caso concreto. Infatti nell’ordinanza dirigenziale oggetto di impugnazione non sarebbero contemplati i tre requisiti generali previsti dall'art. 21 nonies, comma 1.

IV) Violazione dell’art. 23 del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990, eccesso di potere per mancata ponderazione degli interessi, intempestività dell'azione amministrativa, manifesta ingiustizia.

Il provvedimento impugnato sarebbe altresì illegittimo in quanto espressamente adottato in asserita applicazione dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, ma sostanzialmente in palese violazione di quanto previsto dalla predetta disposizione normativa e specificatamente del “termine ragionevole”;
ciò in quanto l’amministrazione comunale ben avrebbe potuto opporre nei primi 30 giorni dalla presentazione della S.C.I.A. quanto dedotto, al fine di evitare la vanificazione dell’attività intrapresa sulla base di un titolo ormai consolidato.

V) Violazione del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 81 del regolamento edilizio comunale, dell’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere inesistenza dei presupposti, sviamento.

Ad avviso di parte ricorrente dalla lettura del provvedimento impugnato emergerebbe il favor serbato nei confronti del Condominio “La Palma” sia perché risulterebbe emesso al di fuori di ogni fondato supporto giuridico, sia perché si addentrerebbe in valutazioni di natura prettamente privatistica, spingendosi a ravvisare immotivatamente per il Condominio “un danno grave ed irreparabile”.

VI) Violazione dell’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001, violazione del regolamento edilizio comunale, eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste, sviamento.

I ricorrenti lamentano che l’ordinanza impugnata non sarebbe motivata in ordine all’interesse pubblico, attuale e concreto, all’annullamento della S.C.I.A., atteso che in essa è solo rappresentato (a pag. 2) che “ l’interesse pubblico è dato dall’ordinato assetto del territorio ”.

Né, inoltre, il provvedimento dirigenziale espliciterebbe le ragioni ritenute prevalenti ed idonee a giustificare la frustrazione dell’affidamento incolpevole maturato in capo ad essi ricorrenti.

VII) Violazione del d.P.R. n. 380/2001, dell’art. 81 del regolamento edilizio comunale, eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, ingiustizia ed irragionevolezza manifesta, sviamento.

L’ordinanza, infine, sarebbe meritevole di annullamento per la conclamata contraddittorietà con precedente determinazione assunta dall’ufficio (il 30 novembre 2016), recante valutazione di segno diametralmente opposta a quella qui impugnata, affidata a motivazione perplessa, anche in considerazione dell’inequivoca ammissibilità dell’intervento ai sensi del rubricato art. 81.

VIII) Violazione del d.P.R. n. 380/2001, della L. n. 241/1990, dei principi generali in tema di atti di autotutela e di affidamento e buona fede, eccesso di potere per difetto di presupposti, sviamento di potere.

I ricorrenti lamentano che, nonostante il provvedimento impugnato sia formalmente denominato “annullamento in autotutela della scia ...”, in realtà non conterrebbe l’annullamento degli effetti di quest’ultima;
pur avendo l’ente comunicato il relativo avvio procedimentale avrebbe poi concluso l’iter ingiungendo direttamente la demolizione dell’opera.

Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Marcianise eccependo l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza al precedente provvedimento di rigetto relativo alla S.C.I.A. precedentemente presentata, prot. n. 441 del 12 gennaio 2015, deducendo la sua infondatezza e contestando, in particolare, l’applicazione dell’art. 81 del regolamento edilizio comunale, invocato da parte ricorrente, e chiedendone, pertanto, il rigetto.

Alla camera di consiglio del 26 aprile 2017, su richiesta delle parti, è stato disposto il rinvio della causa alla camera di consiglio dell'11 maggio 2017, al fine di regolarizzare la produzione PAT.

Si è altresì costituita in giudizio Angela G, in qualità di condomina del Condominio “La Palma”, eccependo anch’ella l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza al precedente provvedimento di rigetto della precedente S.C.I.A., prot. n. 441 del 12 gennaio 2015, in quanto il secondo provvedimento oggetto di impugnazione sarebbe un atto meramente confermativo e, in quanto tale, inidoneo a riaprire termini di impugnazione. Nel merito la G rappresenta che, contrariamente a quanto sostenuto dalla controparte, l’utilizzo da parte dei De Filippo dell’area condominiale interessata quale passaggio carrabile realizzerebbe un diverso uso dello spazio condominiale che comporterebbe una mutata destinazione del bene impressa alla parte comune;
tale zona non sarebbe utilizzata e non potrebbe essere utilizzata parimenti dagli altri condomini come area di parcheggio e di transito veicolare. Sostiene, inoltre, che non si applicherebbe l’art. 81 del regolamento edilizio comunale, non trattandosi di opera precaria, e quindi il manufatto avrebbe dovuto essere assoggettato al rispetto delle ordinarie distanze tra costruzioni.

Alla camera di consiglio dell'11 maggio 2017 il difensore di parte ricorrente ha eccepito l'inammissibilità della costituzione della G in quanto effettuato senza le formalità dell'intervento ad opponendum ;
nella medesima camera di consiglio il ricorso è stato assunto in decisione.

Con ordinanza n. 693 del 12 maggio 2017 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione “ CONSIDERATO che, ad un primo esame sommario proprio della fase cautelare, emergono profili che inducono a ritenere fondato il ricorso, tenuto conto in particolare che l’area ove parte ricorrente esercita il passaggio per accedere al box auto per cui è causa non è di proprietà aliena ma condominiale e che tale circostanza, allo stato della documentazione prodotta, non determina di per sé pregiudizio al godimento della cosa comune da parte degli altri condomini; ”.

Con la medesima ordinanza è stata fissata l'udienza pubblica del 20 dicembre 2017 per la discussione del ricorso nel merito.

Tutte le parti hanno prodotto una memoria per l’udienza di discussione;
nella memoria i ricorrenti hanno eccepito l’inammissibilità dell’intervento della G, non essendo stato previamente notificato, né l’interventrice avrebbe chiarito in concreto quale sia il proprio personale interesse da tutelare;
quest’ultima ha prodotto una memoria di replica.

All’udienza pubblica del 20 dicembre 2017 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il Collegio deve innanzitutto esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune di Marcianise per acquiescenza al precedente provvedimento di rigetto della S.C.I.A. precedentemente presentata, prot. n. 441 del 12 gennaio 2015. Al riguardo occorre specificare che non si tiene conto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, pure proposta da Angela G, in quanto l’intervento in giudizio di quest’ultima è inammissibile, alla luce di quanto di seguito esposto.

L’eccezione è infondata.

Orbene, per desumere l'acquiescenza ad un provvedimento amministrativo manca nella specie la dimostrazione di atti, comportamenti o dichiarazioni univoci dell’interessato, liberamente posti in essere dal destinatario dell'atto ed inequivocamente diretti a non più contestare le determinazioni adottate dell’amministrazione (cfr. TAR Napoli, Sezione VIII, 21 dicembre 2015, n. 5827, Sezione VII, 26 novembre 2014, n. 6106, Cons. Stato, Sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1081).

Il Collegio deve, semmai, verificare se nella fattispecie oggetto di gravame il diniego impugnato sia da considerarsi atto meramente confermativo del precedente (c.d. “conferma impropria”) o un atto di conferma propria;
ciò in quanto l’atto meramente confermativo, per giurisprudenza pacifica, non è autonomamente impugnabile sia per carenza di interesse a ricorrere, sia per non eludere i termini di impugnazione dell’atto confermato, a differenza dell’atto di conferma propria che si configura quando l’atto è adottato a seguito di una rinnovata istruttoria e di una nuova valutazione degli interessi pubblici, cosicchè lo stesso risulta adottato sulla base di un nuovo iter procedimentale, fattispecie riscontrabile nel caso di cui trattasi (cfr. T.A.R. Bari, Sezione III, n. 674 del 5 aprile 2012, n. 1154 del 25 marzo 2010, TAR Salerno, Sezione I, n. 1409 del 22 giugno 2015, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, n. 123 del 30 aprile 2015).

Al riguardo occorre evidenziare che se è vero che il provvedimento oggetto dell’odierno gravame richiama la motivazione del precedente provvedimento prot. n. 441 del 12 gennaio 2015 (laddove recita: “ Ribadito che per detta costruzione questo Ufficio già si era espresso negativamente con rigetto, con atto prot. n. 441 in data 12.1.2016, dal quale si evince che la motivazione alla base della decisione fu “....la mancata dichiarazione di atto di notorietà ai sensi del dpr 28.12.2000 n. 445 e ss.mm.ii. dove tutti i condomini del fabbricato di via Verdi n. 76 dichiarano che nulla osta all'intervento di che trattasi.... ”) è altrettanto vero che in esso si dà espressamente atto che “ questo Ufficio, anche a seguito di ripetute comunicazioni da parte del Condominio "Le Palme”….. effettuava ulteriore disamina della problematica e comunicava alla sig.ra De Filippo Maria, con nota prot. n° 1249 del 13/01/2017 - notificata in data 16.01.2017 - l'avvio del procedimento per l'annullamento in autotutela della S.C.I.A., per le motivazioni che ivi si leggono e che qui si intendono ripetute e trascritte..; ”.

A seguito della rinnovata istruttoria, con il provvedimento impugnato il Comune di Marcianise “ Verificato che non vi sono alternative tecniche per accedere al box garage se non attraverso proprietà aliena, in mancanza di concessione di servitù di passaggio carrabile; ” ha annullato in autotutela gli effetti della S.C.I.A. per cui è causa ed ha, conseguentemente, ingiunto la demolizione delle relative opere. Non si tratta, pertanto, di atto meramente confermativo.

Deve, invece, essere accolta l’eccezione di inammissibilità dell’intervento di Angela G, sollevata dai ricorrenti nella memoria prodotta per l’udienza di discussione.

Al riguardo occorre preliminarmente evidenziare che, secondo la condivisibile giurisprudenza, nei condomìni ciascun comproprietario, in quanto titolare di un diritto che investe l'intera cosa comune, è legittimato ad agire o resistere in giudizio per la tutela della stessa nei confronti dei terzi o di un singolo condomino, per un bene comune e anche senza il consenso degli altri partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27 gennaio 2017, n. 353, Cassazione civile, sez. II, 16 dicembre 2015, n. 25288).

Se è pur vero quanto sopra, occorre tuttavia rilevare che nel caso di specie controinteressato in senso tecnico (formale e sostanziale) è il Condominio “La Palma” a cui è stato ritualmente notificato il presente ricorso.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la qualifica di controinteressato richiede un requisito sostanziale, costituito dalla sussistenza di un interesse qualificato al mantenimento dell’utilità riconosciuta dal provvedimento, di natura eguale e contraria a quello azionato dal ricorrente, ed un requisito formale, rappresentato dall’indicazione nominativa nel provvedimento amministrativo o dalla sua agevole individuabilità sulla base di quest’ultimo (Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 8 maggio 1996, n. 2;
e da ultimo: Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2015, n. 4606, Sez. III, 5 febbraio 2015, n. 591;
Sez. IV 4 dicembre 2013, n. 5776, 21 maggio 2013, n. 2744;
Sez. V, 9 luglio 2015, n. 3443, 17 giugno 2015, n. 3059, 24 marzo 2014, n. 1448, 27 maggio 2013, n. 1755, 6 dicembre 2012, n. 6261;
Sez. VI, 16 luglio 2015, n. 3553, 17 marzo 2014, n. 1305, 11 luglio 2013, n. 3747).

Al riguardo la G ha sostenuto di essersi costituita in giudizio non quale terzo titolare di un diritto autonomo rispetto alla situazione giuridica tutelata dal condominio, ma identificandosi quale parte originaria “condominio” già facente parte del giudizio, allo scopo di tutelare gli interessi della collettività condominiale.

Tale affermazione è infondata in fatto in quanto, come sostenuto da parte ricorrente, nella memoria depositata in data 9 maggio 2017 la G ha dichiarato di costituirsi “ nella qualità di condomina del Condominio La Palma ” e, pertanto, non potendosi ritenere controinteressata in senso tecnico per difetto del requisito formale (non risultando indicata nominativamente nel provvedimento amministrativo, né agevolmente individuabile sulla base di quest’ultimo), ella avrebbe dovuto proporre atto di intervento ad opponendum , in quanto portatore di un autonomo interesse legittimo alla conservazione dell'atto impugnato, da notificarsi alle altre parti, ai sensi del combinato disposto dell’art. 28, comma 2, e dell’art. 50, comma 2, c.p.a..

Alla luce di quanto sopra deve dichiararsi inammissibile, in quanto irritualmente proposto, l’intervento in giudizio di Angela G.

Passando al merito del ricorso, esso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.

Colgono nel segno le censure di cui al primo e secondo motivo di ricorso con le quali parte ricorrente deduce la violazione del d.P.R. n. 380/2001, della L. n. 241/1990, l’eccesso di potere per istruttoria carente, errore nei presupposti, travisamento dei fatti.

I ricorrenti lamentano di essere anch’essi comproprietari dell’area scoperta all’interno della quale ricade la porzione ove è stato realizzato il box auto. In particolare, nel caso di specie, non sarebbe stata alterata la destinazione dell’area o compromesso il diritto al pari uso o, ancora, vi sarebbe un uso più intenso, in quanto essi ricorrenti continuerebbero solo ad utilizzare l’area per raggiungere lo stallo (ora al coperto) ove parcheggiare la propria auto. Pertanto sarebbe del tutto improprio il richiamo al concetto di servitù di cui al provvedimento impugnato in quanto la descritta situazione di comproprietà e correlativo compossesso in ordine all’area condominiale non darebbe luogo ad un diritto di servitù, ma ad una situazione di contitolarità del diritto di proprietà adeguatamente valorizzata dall’art. 1102 c.c..

I ricorrenti assumono che l’ordinanza sarebbe altresì viziata per eccesso di potere per travisamento dei fatti atteso che, contrariamente a quanto ivi asserito - “ Verificato che non vi sono alternative tecniche per accedere al box garage se non attraverso proprietà aliena, in mancanza di servitù di passaggio carrabile; ” - anche essi vanterebbero il pacifico diritto di comproprietà e dunque di transito sull’area condominiale.

Deve in materia richiamarsi l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, secondo il quale il singolo condomino, per realizzare un’opera strettamente pertinenziale alla propria unità immobiliare, anche sulle parti comuni dell’edificio, non ha bisogno di richiedere il previo assenso degli altri condòmini;
egli infatti, in virtù del combinato disposto degli artt. 1102 (facoltà del comunista di servirsi delle cose comuni), 1105 (concorso di tutti i condomini alla cosa comune) e 1122 c.c. (divieto al condomino di realizzare opere che danneggino le cose comuni), può in ipotesi ottenere a proprio nome anche una concessione edilizia, sempre che ricorrano le seguenti due condizioni: anzitutto (come già detto) deve trattarsi di opere strettamente pertinenziali all’unità immobiliare, nel senso civilistico della sussistenza di un vincolo di destinazione a servizio o ad ornamento di essa;
in secondo luogo, tali opere non devono essere tali da comportare limitazione all’uso comune dei beni condominiali (cfr.TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, n. 221 del 24 marzo 2009). In tali casi, come ulteriormente precisato dal Consiglio di Stato, il condomino può apportare alle cose comuni, senza bisogno del consenso degli altri partecipanti alla comunione, tutte le modificazioni che consentano di trarre dalle medesime una particolare utilità aggiuntiva rispetto a quella goduta dagli altri condomini, ivi compreso l’inserimento di opere o di elementi ad esse estranei e posti al servizio esclusivo della sua porzione, purché non impedisca agli altri condòmini l’uso dei beni comuni e non ne alteri la normale destinazione con interventi di eccessiva vastità (TAR Torino, Sezione II, n. 1193 del 15 novembre 2013).

Al riguardo anche la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ritiene che, in tema di condominio, è legittimo, ai sensi dell'art. 1102 c.c., sia l'utilizzazione della cosa comune da parte del singolo condomino con modalità particolari e diverse rispetto alla sua normale destinazione purché nel rispetto delle concorrenti utilizzazioni, attuali o potenziali, degli altri condomini, sia l'uso più intenso della cosa purché non sia alterato il rapporto di equilibrio tra tutti i comproprietari, dovendosi a tal fine avere riguardo all'uso potenziale in relazione ai diritti di ciascuno (Cass. Civ. Sez. II, 19 gennaio 2006, n. 972) e senza che tale uso più intenso sconfini nell'esercizio di una vera e propria servitù (Cassazione civile, sez. II, 21 ottobre 2009, n. 22341).

Passando ad analizzare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, occorre innanzitutto evidenziare che con sentenza passata in giudicato - circostanza questa non oggetto di contestazione - n. 71 del 14 febbraio 2012, depositata in giudizio ed allegata alla S.C.I.A. presentata dai ricorrenti e assunto al protocollo del Comune di Marcianise n. 17824 del 19 luglio 2016, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere aveva ritenuto: “ In conclusione può dirsi provato che gli attori ” - gli odierni ricorrenti – “ abbiano posseduto sia il box che il cortile per oltre venti anni in maniera continua e non interrotta impedendo agli altri comproprietari il pari uso della cosa comune a dimostrazione dell'intenzione inequivoca di esercitare il potere corrispondente a quello del proprietario. Va escluso, inoltre, che la disponibilità dei beni fosse dovuta alla mera tolleranza degli altri condomini considerato che entrambi i beni sono da sempre stati recintati e chiusi con lucchetti le cui chiavi erano nella esclusiva disponibilità degli attori. ”.

Alla luce di quanto sopra il giudice civile ha dichiarato in loro favore l’acquisto della proprietà per usucapione delle “ seguenti aree site alla via Verdi 76 di Marcianise: 1) area di sedime dove insisteva il box abbattuto dal Comune di Marcianise delle dimensioni di m. 3,10x4,20 di mq 13,02, sita al confine con via Montevergine e il fabbricato B posto sul lato Sud-Est;
2) appezzamento di terreno ubicato sul lato Nord-Est a confine con proprietà Benformato-Ferraro e condominio Gentile, delle dimensioni di m. 6,2x4,00 di mq 24,8; ”.

Il Collegio, confermando quanto già sostenuto da questa Sezione nell’ordinanza n. 693 del 12 maggio 2017, con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare proposta da parte ricorrente, ritiene che dalla documentazione prodotta in giudizio emerga che l’area ove parte ricorrente esercita il passaggio per accedere al box auto per cui è causa non è di proprietà aliena ma condominiale.

Ed invero nel caso di specie il box è stato realizzato sull’area di sedime di proprietà degli odierni ricorrenti, box avente un’innegabile natura pertinenziale rispetto all’unità immobiliare abitativa di loro proprietà sita nel Condominio “La Palma”.

Quanto all’utilizzazione della cosa comune da parte degli odierni ricorrenti in rapporto con quella degli altri condomini, essa deve ritenersi legittima ai sensi dell'art. 1102 c.c., sì da non sconfinare nell'esercizio di una vera e propria servitù (che richiederebbe il consenso di tutti condomini).

Nel caso in parola, dalla documentazione anche fotografica prodotta, emerge che non è stata alterata la destinazione dell'area o compromesso il diritto al pari uso o, ancora, che vi è un uso più intenso, continuando i ricorrenti solo ad utilizzare l'area per raggiungere lo stallo (ora al coperto) ove parcheggiare la propria auto;
pertanto tale utilizzazione non determina alcuna deminutio dell’uso comune, vertendosi in un’ipotesi di uso della cosa comune a vantaggio della cosa propria che rientra nei poteri di godimento inerenti al dominio.

Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis , per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Quanto alle spese, si ritiene che sussistano i motivi che ne giustificano la compensazione integrale tra le parti, tenuto conto della peculiarità della controversia.

Si ritiene, infine, di non ammettere in via definitiva Angela G al patrocinio a spese dello Stato, attesa la ritenuta inammissibilità del suo intervento in giudizio, fatto nuovo che è di per sé incompatibile con un riconoscimento patrimoniale che presuppone che l’interessata abbia regolarmente svolto le proprie difese in giudizio.