TAR Ancona, sez. I, sentenza 2015-12-21, n. 201500924

N. 00924/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00542/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 542 del 2015, proposto da:
Engineering TR S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti, Chiara Carosi, Massimo Spinozzi, con domicilio eletto presso Avv. Massimo Spinozzi, in Ancona, Via San Martino, 43;

contro

AS S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Luciano Mastrovincenzo, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Luca Grisanti, in Ancona, Via Cardeto, 41;

nei confronti di

ND TR S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Simone Calzolaio, M. Cristina Mattiacci, Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Moneta, in Ancona, viale della Vittoria, 27;

per l'annullamento

previa sospensione

- del provvedimento con cui è stata disposta l'esclusione dell'offerta presentata dalla Engineering TR S.p.A. dalla procedura negoziata per il servizio di tariffazione;

- della nota prot. n. 201/1426 del 27/7/2015 con cui l'amministratore delegato della AS S.p.A. ha comunicato alla Engineering TR S.p.A. la suddetta esclusione;

- del verbale relativo alla seduta del 24/7/2015, in cui la commissione di gara ha escluso l'offerta della l'offerta della Engineering TR S.p.A. e aggiudicato provvisoriamente il servizio alla ND TR S.r.l.;

- di tutte le determinazioni assunta dalla Stazione Appaltante in seguito all'esclusione, ivi compresa espressamente l'approvazione della graduatoria finale, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e il contratto di appalto eventualmente stipulato, nonchè di tutti gli atti comunque relativi alla procedura in questione e adottati dopo l'esclusione;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, anche nel frattempo intervenuto e al momento non conosciuto;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica o, in subordine, al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AS S.p.A. e di ND TR S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2015 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente è stata invitata insieme ad altri quattro operatori del settore alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, indetta da AS S.p.A. - in qualità di gestore del servizio di igiene urbana nel Comune di Osimo - per l'affidamento dei " servizi di gestione ordinaria, accertamento e supporto alla riscossione ordinaria del tributo di igiene urbana ".

L'importo complessivo presunto della gara ammontava a € 204.980,00 (di cui € 100,00 per oneri della sicurezza c.d. da interferenza, non soggetti a ribasso) e il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006.

Quanto alla formulazione delle offerte economiche, il medesimo bando, a pag. 5, lett. A), disponeva che le stesse andavano redatte utilizzando il modello A in formato Word® editabile predisposto da AS ed allegato allo stesso bando.

La ditta ricorrente evidenzia che tale modello predisposto da AS non conteneva alcun richiamo alla necessità di specificare gli oneri della sicurezza c.d. “aziendali”, e che in nessun’altra parte del bando era comunque contenuta un'espressa clausola che prescrivesse l'indicazione di tali oneri in sede di offerta. Engineering TR, dopo aver ottenuto il massimo punteggio complessivo, veniva esclusa proprio per la mancata indicazione in offerta degli oneri di sicurezza c.d. “aziendali”.

2. Il provvedimento di esclusione, unitamente agli atti presupposti, connessi e/o conseguenti, viene impugnato sulla base delle seguenti argomentazioni giuridiche:

- l’esclusione è fondata esclusivamente sulla mancata indicazione, all'interno dell'offerta economica, degli oneri della sicurezza c.d. “aziendali”. Questa omissione è stata ritenuta dalla commissione di gara rilevante e insuperabile, sebbene in assenza di un'espressa clausola escludente all'interno del bando;

- tale modus operandi si rivela tuttavia illegittimo, essendo basato su una lettura errata della pronuncia n. 3/2015 dell'DU AR del Consiglio di Stato. Con tale sentenza, come è noto, è stato affermato il principio di diritto secondo cui " Nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara ". Del tutto opposte sono invece le conclusioni rassegnate dall’DU AR per quanto concerne gli appalti di forniture e servizi, rispetto ai quali nella sentenza n. 3/2015 si è rilevato che:

a) a meno che non sia stata prescritta espressamente dalla lex specialis , l’indicazione degli oneri in parola rileva soltanto nella fase (eventuale) di verifica dell'anomalia;

b) la necessità di tale specificazione va correlata alla particolare tipologia dei servizi oggetto di appalto;

- nel caso in esame, l’appalto non presenta effettivi profili di rischiosità afferenti al tema della salute e della sicurezza del personale coinvolto nell'esecuzione della prestazione, per cui l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali non ha alcun risvolto pratico rilevante;

- questa distinzione è stata confermata e ribadita anche dalla giurisprudenza successiva all'DU AR (vengono richiamate le sentenze del Cons. Stato, Sez. VI, n. 1798/2015 e Sez. III, n. 1723/2015 e n. 3517/2015, e del TAR Lazio, Sez. I- ter , n. 8051/2015);

La ricorrente formula altresì domanda di reintegrazione in forma