TAR Catania, sez. I, sentenza 2022-12-20, n. 202203334

Pubblicato il 20/12/2022

N. 03334/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01786/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1786 del 2013, proposto da
-OMISSIS- e -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli Avvocati Angelo D'Amico e C B, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima sito in Catania, alla Via Lago di Nicito n. 14;

contro

Assessorato Beni Culturali e dell'Identità Siciliana nonché Soprintendenza ai Beni Culturali e Ambientali di -OMISSIS--U.O.B. VII per i Beni Paesistici, Naturali e Naturalistici, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, alla Via Vecchia Ognina n. 149;

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di -OMISSIS- n.2, del 28 gennaio 2013, recante acquisizione gratuita al patrimonio del comune di opere edilizie abusive;

- della nota del 6 dicembre 2012, prot. n. 18312, della Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di -OMISSIS- recante dichiarazione di insanabilità delle opere realizzate;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 14 novembre 2022 il dott. Francesco Elefante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti, in qualità di proprietari di un lotto di terreno sito presso il Comune di -OMISSIS- (identificato al NCT al -OMISSIS-), di estensione pari a mq.

4.561 e classificato zona E del P.R.G., hanno adito l’intestata Sezione chiedendo l’annullamento del provvedimento di cui in epigrafe.

Allegavano, in punto di fatto, di aver realizzato, presso il suddetto immobile, un fabbricato di mq. 85, poggiante su una platea di fondazione di estensione pari a mq. 120, utile per la conduzione del fondo.

Dal momento che tali lavori non risultavano essere stati previamente autorizzati, con ordinanza del 31.10.2011, n. 36, il Comune intimato ne aveva tuttavia ordinato la demolizione.

Con istanza del 22.12.2011 (acquisita al prot. 23160), chiedevano quindi al Comune il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 36, d.P.R. n. 380/2001, mentre, con distinta istanza del 10.01.2012, chiedevano alla Soprintendenza un accertamento postumo di compatibilità paesaggistica, ricadendo l’immobile de quo in area sottoposta a vincolo ai sensi dell’art. 142, lett. c), d.lgs. n. 42/2004.

Seguivano, pertanto, alcune richieste di integrazioni documentali, sia da parte della Soprintendenza (nota n. 2914/2012), che da parte dell’Amministrazione comunale (4787 e 6930 del 2012). Quest’ultima, con successiva nota n. 14181 del 13.08.2012, richiamato il parere favorevole espresso sull’istanza dal tecnico incaricato, preannunciava il rilascio della concessione in sanatoria previa tuttavia acquisizione, inter alia, del parere favorevole della Soprintendenza.

2. Come anticipato, con il ricorso introduttivo i ricorrenti hanno quindi impugnato, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza del 28 gennaio 2013, n. 2 (notificata il successivo 14 maggio), con cui l’Amministrazione intimata ha disposto l’acquisizione e la trascrizione nei registri immobiliari dell’intero fabbricato, unitamente a mq. 1200 delle particelle -OMISSIS-, nonché la nota ivi richiamata del 6 dicembre 2012, n. 18312 (conosciuta a seguito di accesso agli atti il 10 giugno 2013) con cui la Soprintendenza ha dichiarato l’insanabilità delle opere abusive e invitato il Comune ad applicare le sanzioni volte a rimuoverle.

3. Deducevano, quindi, in punto di diritto, i seguenti motivi di gravame:

1) “ Eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti. Violazione del procedimento ” atteso che, in seguito alla presentazione dell’istanza di sanatoria, l’amministrazione non avrebbe potuto portare ad esecuzione l’originaria ordinanza di demolizione, divenuta inefficace in ragione dell’avvenuta presentazione dell’istanza, ma avrebbe dovuto riesercitare i propri poteri sanzionatori;

2)” Violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 4, d.P.R. 6 giugno 2011, n. 380. Eccesso di potere per sviamento ” atteso che il provvedimento impugnato si basava su una nota di accertamento di inottemperanza (n. 6030/2012) mai pervenuta e, comunque, annullata dall’Amministrazione con successiva nota del 2 maggio 2012, n. 7041;

3) “ Violazione dell’art. 31, comma 3, d.P.R. 6 giugno 2011, n. 380. Eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione ” atteso che il provvedimento impugnato era privo di adeguato apparato motivazionale in ordine alle ragioni per le quali l’amministrazione aveva acquisito al patrimonio comunale un’area ulteriore a quella di sedime e, peraltro, in misura superiore al limite stabilito dalla normativa di cui in rubrica (ossia, “dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”);

4) “ Eccesso di potere per sviamento. Eccesso di potere per omessa determinazione dell’area da acquisire ” atteso che l’area da acquisire al patrimonio comunale non era stata puntualmente delimitata;

5) “ Violazione dell’art. 36, d.P.R. n. 380/2001. Eccesso di potere per omessa istruttoria. Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione ” atteso che il provvedimento di acquisizione era stato adottato nelle more del procedimento di sanatoria e malgrado l’assenza di un pronunciamento espresso sulla stessa;

6) “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 142, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 42/2004. Eccesso di potere per sviamento ” atteso che l’intervento abusivo ricadeva in un’area non sottoposta a vincolo paesaggistico;

7) “ Violazione dell’art. 167, comma 4, d.lgs. n. 42/2004. Eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta ” atteso che l’opera realizzata poteva essere definita abusiva solo dal punto di vista “formale”, posto che sul piano “sostanziale” era invece coerente con le prescrizioni di tutela previste dal piano paesaggistico, con conseguente ammissibilità della sanatoria postuma;

7) illegittimità costituzionale dell’art. 146, comma IV e 167, comma IV, del d.lvo 42/2004 per violazione degli artt. 3 e 42, comma 2 Cost. e dei principi comunitari di ragionevolezza e proporzionalità.

8) illegittimità costituzionale dell’art. 146, comma IV del d.lgs. n. 42/2006 per eccesso di delega.

4. In data 28 agosto 2013 si costituivano in giudizio l’Assessorato dei BB.CC.AA. e dell’identità siciliana e la Soprintendenza ai BB.CC.AA. di -OMISSIS-, rimanendo viceversa contumace il Comune di -OMISSIS-.

5. All’udienza straordinaria di smaltimento del 14 novembre 2022, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

6. I ricorrenti hanno impugnato, da una parte, il provvedimento di acquisizione delle opere abusive dagli stessi realizzate al patrimonio comunale (censure I-V) e, dall’altra, il diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica emesso dalla Soprintendenza sull’istanza di sanatoria presentata dagli stessi (censure VI-IX) e sulla cui base l’Amministrazione ha riavviato l’iter repressivo.

Il ricorso deve essere in parte accolto per le ragioni che seguono.

7. Con riferimento alle censure articolate nei confronti del provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale, il Collegio ritiene opportuno valutare, preliminarmente, la quinta e la terza censura, in quanto fondate e aventi carattere assorbente rispetto alla prima, alla seconda e alla quarta.

8. Con il quinto motivo di gravame, sollevato nei riguardi del provvedimento “principale” di acquisizione al patrimonio comunale, è stato dedotta l’illegittimità di quest’ultimo perché adottato nelle more del procedimento di sanatoria e malgrado l’assenza di un pronunciamento espresso sulla stessa.

Sul punto deve infatti preliminarmente essere evidenziato come l’art. 36, terzo comma, d.P.R. n. 380/2001 preveda (nella formulazione ratione temporis vigente, non dissimile da quella attualmente in vigore) che sulla richiesta di permesso in sanatoria “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.

In termini generali, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito come, decorso inutilmente il termine di sessanta giorni sopra riportato e una volta formatosi il diniego tacito sull’istanza, l’ordine di demolizione originariamente emesso – ove non tempestivamente impugnato - riacquisti efficacia e possa essere coattivamente eseguito dall’Amministrazione, a seguito di acquisizione dell’area al patrimonio comunale, laddove il proprietario dell’immobile non ottemperi spontaneamente (si cfr. T.A.R. Catania, n. 1754/22 cit.).

Nell’ipotesi sottoposta a scrutinio, tuttavia, non può ritenersi maturato alcun silenzio rifiuto sull’istanza presentata dal ricorrente (con conseguente “riespansione” della eseguibilità del provvedimento ripristinatorio presupposto) dal momento che il Comune, con nota prot. 14181 del 13/8/2012, comunicava ai ricorrenti l’avvenuta formulazione del parere positivo espresso dal tecnico incaricato ai sensi dell’art. 2 l.r. n. 17/1994 e condizionava il rilascio della sanatoria, fra l’altro, al conseguimento dell’accertamento ex post di compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza BB.CC.AA. di -OMISSIS-.

Pertanto, una volta ricevuto il provvedimento di diniego ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004 da parte di quest’ultima (prot. 18312 del 6 dicembre 2012, notificato all’Amministrazione comunale il 31 dicembre 2012), il Comune non avrebbe dovuto disporre direttamente l’acquisizione al patrimonio comunale (come erroneamente avvenuto con il provvedimento n. 2 del 28 gennaio 2013) atteso che era necessario dapprima definire negativamente la pratica di sanatoria e, in conseguenza della stessa, riconoscere al privato un termine pari a giorni novanta per eseguire spontaneamente l’ordinanza di demolizione (che, in seguito al diniego di sanatoria, avrebbe riacquisito efficacia), potendo provvedere all’acquisizione per la demolizione coattiva solo in caso di inottemperanza (si cfr. T.A.R. Catania, sez. III, 22 ottobre 2018, n. 1983, ove è precisato che “ il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge e deve, pertanto, poter usufruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (sul punto, cfr. Tar Liguria, I, n. 699/2013)) .