Pubblicato il 29/11/2022

N. 01832/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00222/2021 REG.RIC.

N. 00575/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 222 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da A R, rappresentato e difeso dall'avvocato D L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Vicenza, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P B, M E T, F C, I B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per Le Province di Verona Rovigo e Vicenza, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;
Comune di Pove del Grappa, non costituito in giudizio ;

sul ricorso numero di registro generale 575 del 2021, proposto da A R, rappresentato e difeso dall'avvocato D L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pove del Grappa, Provincia di Vicenza, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

Quanto al ricorso n. 222 del 2021 :

con il ricorso introduttivo:

- del provvedimento (finale) del Dirigente l'Area tecnica provinciale della Provincia di Vicenza del 24/12/2020 (ricevuto presso gli uffici comunali di Pove del Grappa in pari data e pubblicato sul SUAP del Comune di Pove del Grappa il 15.01.2021), con il quale veniva comunicata “l'improcedibilità” dell'istanza presentata dal ricorrente di accertamento della compatibilità paesaggistica, ex art. 167 co. 4 D.lgs. 42/2004, in ordine all'impianto radio amatoriale di cui alla pratica 2020/0374 prot. 38397 del 15.9.2020;

- dell'atto presupposto (pubblicato sul SUAP, indirizzato solo al Comune di Pove del Grappa) in data 03.12.2020 (prot. n. 26723 – allegato al doc. 1), con il quale la Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le province di Verona, Rovigo e Vicenza “chiariva” che “ l'opera realizzata in assenza di autorizzazione non rientra nei casi previsti dall'art. 167, c. 4 del Codice dei Beni culturali e del paesaggio e pertanto non è possibile procedere con l'accertamento della compatibilità paesaggistica ”;

- dell'atto egualmente presupposto (indirizzato al Comune di Pove del Grappa ed alla Commissione regionale per il patrimonio culturale) di data 12.10.2020 (prot. n. 21794), con il quale la Soprintendenza prospettava (in relazione all'impianto radio-amatoriale de quo ) che “ considerato che tali attività non rientrano nei casi previsti all'art. 167 c. 4 del D.lgs. 42/2004 e s.m. e i., comunica la questione non rientra tra le competenze di questo Ufficio .”

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, anche qui non indicato ovvero sconosciuto.

Con i motivi aggiunti di data 1/8/2022 :

- dell'atto della Provincia di Vicenza (Area Tecnica) del 24.05.2022 con cui – informando che “la Soprintendenza precisa che non è possibile procedere con l'accertamento della compatibilità paesaggistica in quanto l'intervento in oggetto non è riconducibile all'art. 167, comma 4, lett. a) del D.lgs. 42/2004 ” – si confermava l'improcedibilità dell'istanza di sanatoria paesaggistica sulla pratica 2020/0374 prot. 38397 del 15.9.2020;

- dell'atto (parere) presupposto del Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Verona, Rovigo e Vicenza del 12.05.2022 prot.13134 rubricato “Chiarimenti”, tramite il quale – essendo ivi escluso che il manufatto realizzato dall'odierno ricorrente potesse essere “ annoverato nella casistica di cui al comma 4 dell'art. 167 D.lgs. 42/2004 ” veniva confermato che “ la questione non rientra tra le competenze di questo Ufficio e che, pertanto, non è possibile procedere con l'accertamento della compatibilità paesaggistica ”;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, anche qui non indicato o sconosciuto.

Quanto al ricorso n. 575 del 2021 :

- del provvedimento in data 23/03/2021 (Prot. 1834), a firma del Funzionario Responsabile, con il quale il Comune di Pove del Grappa ha rigettato l'istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art.36 TUE “ per l'installazione di impianto radioamatoriale in assenza di autorizzazione ”, di cui alla pratica edilizia n. 1014/20;

- della (successiva e strettamente connessa/conseguenziale) ordinanza di demolizione e rimessione in pristino in data 05/05/2021 (Prot. 2731 di pari data), sempre a firma del Funzionario Responsabile, con il quale il Comune di Pove del Grappa ha tra l'altro ordinato al sig. Rodeghiero Augusto “ la demolizione a propria cura e spese, delle opere abusive, eseguite in assenza di autorizzazione paesaggistica e di permesso di costruire ”, sotto pena diversamente della comminatoria di sanzioni pecuniarie ex art.31 comma 4-bis TUE ed ablatorie (acquisizione alla mano pubblica delle aree evidenziate con contorno in linea rossa continua nell'allegato sub 1 e con accesso alle medesime attraverso il percorso sempre individuato ivi con linea tratteggiata in rosso);

- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, anche qui non indicato ovvero sconosciuto.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Vicenza, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo, della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Verona Rovigo e Vicenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2022 la dott.ssa Elena Garbari e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente, residente nel Comune di Pove del Grappa, è titolare di una patente di radiooperatore di prima classe ed ha la licenza e l’autorizzazione all’esercizio di una stazione di radioamatore.

Espone di aver realizzato nel giardino della sua abitazione, già nell’anno 1996, una stazione radioamatoriale composta da un palo rastremato in acciaio dell’altezza di metri 12 con scaletta di accesso ad una cabina aperta collocata sulla sommità e con sovrastante antenna di 3-4 metri, avente un plinto di fondazione in calcestruzzo (di circa ml 1.70x1.70x1.70) completamente interrato.

Il manufatto, rimasto invariato dalla data di realizzazione, è privo di titolo edilizio e paesaggistico (il compendio immobiliare ricade nel Piano di Area del Massiccio del Grappa).

Afferma il ricorrente di essere stato all’epoca rassicurato dal tecnico comunale della possibilità di installare il manufatto, stante l’assenza di disposizioni contrarie nel regolamento edilizio, e di aver successivamente notiziato il Comune della realizzazione dell’intervento, con nota di data 10 agosto 2000, chiedendone una “presa d’atto”, ma di non aver avuto riscontro.

Soggiunge di aver presentato in data 30 giugno 2020, a seguito di un esposto del vicino, istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 TU Edilizia e di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167, comma 5 del d.lgs. 42/2004 per regolarizzare il manufatto.

Il Dirigente dell’Area tecnica della Provincia di Vicenza in data 24/12/2020 ha però comunicato l'improcedibilità dell'istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica, sulla base dell'atto presupposto della Soprintendenza per le province di Verona, Rovigo e Vicenza, secondo cui “ l'opera realizzata in assenza di autorizzazione non rientra nei casi art. 167, c. 4 del Codice dei Beni culturali e pertanto non è possibile l'accertamento della compatibilità paesaggistica ”.

Con ricorso NRG 222/2021 il signor Rodeghiero ha impugnato la citata determinazione provinciale e il presupposto atto della Soprintendenza, deducendone l’illegittimità per:

- violazione dell’art.10 bis della legge 241/1990 e carente motivazione;

- violazione dell’art. 167, comma 4 del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 6 comma 4 del DL 133/2014;
violazione di circolari ministeriali e falsità dei presupposti, perché il manufatto non comporta aumento di superficie utile né di volume;

- difetto di motivazione e di istruttoria, perché nessun documento dell’istruttoria indica la fonte normativa del vincolo paesaggistico.

Con ordinanza 30.7.2021, n. 344 l’istanza cautelare è stata accolta ai fini del riesame dell’istanza, “ avuto riguardo all'implicito rinvio operato dall'art. 167 co. 4 lett. a) D.Lgs. 42/04 ai concetti urbanistico edilizi di volume e superfice utile (cfr. Cons. Stato VI 2250/20 e 1512/14), nonché alla definizione di "volumi" offerta ai dipendenti Uffici dal MIBAC con circolare 33/09, proprio ai fini applicativi dell'art.167 citato ” e “ considerato, ad un primo sommario esame, che il parere della Soprintendenza non è minimamente motivato in ordine alla enunciata non riconducibilità della fattispecie all’art. 167 co.4 lett. a) d.lgs. 42/04 ”.

Con nota del 6/08/2021 la Provincia ha trasmesso l’ordinanza propulsiva alla competente Soprintendenza, invitandola a procedere al motivato riesame della domanda, come richiesto dal Tribunale.

Con note del 13/08/2021 e del 12/05/2022 la Soprintendenza ha confermato che il manufatto non è riconducibile alle ipotesi indicate all’art. 167, comma 4, lett. a) del D.lgs. 42/2004 e non è quindi suscettibile di dichiarazione di compatibilità paesaggistica in sanatoria, e ne ha specificato le ragioni, in ottemperanza a quanto disposto da questo TAR.

Ha precisato, infatti, che “ il manufatto, consistente in un palo metallico collocato in un giardino privato e autonomo rispetto a qualsiasi fabbricato esistente, di altezza 12 metri con scaletta di accesso ad una cabina aperta collocata sulla sommità e con sovrastante antenna, non può essere considerato come “intervento su fabbricato legittimamente esistente o strettamente connesso all’utilizzo di altri immobili” e come tale non può essere qualificato come “lavoro” ai sensi dell’art. 167 co. 4, lett. a TU dei Beni culturali. Non è quindi suscettibile di accertamento compatibilità paesaggistica. Inoltre il manufatto determina la creazione di un volume paesaggistico percepibile, cosa che costituisce ulteriore motivo di insanabilità ai sensi della richiamata disposizione ”.

Sulla base del nuovo parere, la Provincia -con nota del 24.5.2022- ha nuovamente dichiarato l’istanza improcedibile.

Con motivi aggiunti depositati in data 1 agosto 2022 il ricorrente ha impugnato il provvedimento finale “paesaggistico” della Provincia di data 24.5.2022 ed il presupposto (nuovo) parere di improcedibilità datato 12.5.2022 del Ministero.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi in diritto:

I. Violazione dell’art. 3 comma 1 l.n. 241/1990 ed eccesso di potere per motivazione palesemente carente ed insufficiente (segnatamente per non aver la Soprintendenza tenuto alcun conto delle sentenze del Consiglio di Stato citate dal Tar Veneto nell’ordinanza cautelare emessa nel ricorso 222/2021, con la quale veniva disposto il riesame motivato dell’istanza proposta dall’odierno ricorrente “secondo i criteri suindicati” e “tenuto conto di quanto sopra”) ;

II. Violazione di legge: artt.1 comma 2-bis, 3 comma 1, 10 comma 1.b e 10 bis l.n. 241/1990 , per mancato esame delle osservazioni formulate dal ricorrente in relazione al precedente parere;

III. Eccesso di potere: manifesta erroneità di presupposto di fatto ed errata rappresentazione della realtà e dei fatti;
difetto di istruttoria. violazione dell’art.3 comma 1 l.n.241/1990 ed eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione , perché il Ministero avrebbe indicato le misure della cabina aperta collocata alla sommità del palo in modo erroneo;

IV. Violazione di legge: art. 167, comma 4 del d.lgs. n. 42/2004 e della circolare ministeriale n.33/2009. Eccesso di potere: falsità del presupposto e travisamento/omissione dei presupposti di fatto, segnatamente per aver la Soprintendenza erroneamente escluso che il manufatto realizzato dall’odierno ricorrente rientri nell’ipotesi di cui alla lett. a) del precitato articolo 167 comma 4. Eccesso di potere: motivazione insufficiente, carente e perplessa in particolare (ma non solo) in merito all’asserita –dalla Soprintendenza- creazione di volume da parte del manufatto di cui viene richiesta la sanatoria (rectius compatibilità) paesaggistica. Violazione dell’art.3 comma 1 l.n.241/1990 .

V. Violazione dell’art. 17-bis ed art. 2 comma 8-bis legge n.241/1990, e dell’art.167 comma 5 d. lgs.42/2004;
nonché dell’art.3 comma 1 l.n.241/1990. Eccesso di potere: erroneità/difetto di presupposto e difetto di istruttoria, difetto di motivazione , perché il Ministero ha espresso il suo parere negativo ben oltre il termine perentorio di 90 giorni previsto dall’art. 167, comma 5 del d.lgs. 42/2004, sicché deve intendersi positivamente acquisito.

VI. Eccesso di potere: difetto di istruttoria e di corretta qualificazione della procedura di sanatoria/compatibilità paesaggistica. Violazione di circolare ministeriale , perché agli abusi paesaggistici antecedenti il 2006, in conformità a circolare MIBAC prot.9907 del 28.5.2012, non va applicata la procedura di compatibilità ai sensi dell’articolo 167 né il divieto di sanatoria ex art.146 del D.lgs. 42/2004, bensì il regime previgente, che consentiva all’Amministrazione, quando non si fosse realizzata una intollerabile lesione dei valori paesistici o ambientali oggetto di tutela, di scegliere tra la rimessione in pristino e il risarcimento del danno ambientale.

Si sono costituiti per resistere al ricorso la Provincia di Vicenza e il Ministero per i beni e le attività culturali, quest’ultimo come memoria di stile.

Con un secondo ricorso, assunto al N.R.G. 575/2021, il signor Rodeghiero ha impugnato il provvedimento comunale di data 23 marzo 2021, recante il rigetto dell’istanza di sanatoria edilizia del manufatto di cui è questione nonché l’ordinanza comunale del 5 maggio 2021, che ha ingiunto la demolizione delle opere abusive e la rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla notifica, pena irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria ex art. 31 comma 4 bis del TUE nella misura massima di 20.000 euro, nonché l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale degli immobili e dell’area di sedime.

Il ricorrente evidenzia che gli atti precedentemente censurati costituiscono l’unico presupposto di quelli qui impugnati, dei quali deduce esclusivamente l’illegittimità in via derivata dai primi, rinviando integralmente alle censure articolate nel ricorso N.R.G. 222/2021, non riprodotte nel secondo gravame.

Entrambi i ricorsi sono stati inizialmente chiamati all’udienza pubblica del 14 luglio 2022, all’esito della quale, preso atto del mancato decorso dei termini per l’impugnazione dei nuovi provvedimenti assunti dalle intimate amministrazioni all’esito del riesame della domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica (successivamente avversati con i motivi aggiunti al ricorso NRG 222/2021), con ordinanza collegiale 14 luglio 2022, n. 1217 ne è stato disposto il rinvio all’udienza pubblica del 17 novembre 2022.

A tale udienza i ricorsi sono stati chiamati e trattenuti in decisione.

DIRITTO

Deve essere disposta in primo luogo la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, stanti le evidenti ragioni di connessione tra di essi esistenti sul piano soggettivo e su quello oggettivo.

Per quanto riguarda il gravame assunto al N.R.G. 222/2021, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in ragione dei nuovi provvedimenti assunti dalle resistenti amministrazioni in sede di riesame, che hanno rinnovato la motivazione della improcedibilità dell’istanza di compatibilità paesaggistica ex art. 167 comma 4 del d.lgs. 42/2004 in ottemperanza all’ordinanza cautelare propulsiva assunta dalla Sezione.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti “ qualora l'Amministrazione, sulla scorta di una rinnovata istruttoria e sulla base di una aggiornata motivazione, dimostri di voler confermare la volizione espressa in un precedente atto, il successivo provvedimento si qualifica come atto del tutto nuovo, sia pure con effetto confermativo, ma non meramente confermativo;
di conseguenza deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato sostituito dal provvedimento di conferma, innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario e, come tale, idoneo a rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 09/07/2014 n. 3491). ” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 3 luglio 2019, n. 8690;
TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 16 giugno 2021, n. 565).

Passando alle numerose censure articolate nei motivi aggiunti al medesimo ricorso, che verranno scrutinate secondo un ordine diverso da quello proposto dal ricorrente, stante l’assenza di una graduazione degli stessi, occorre prendere le mosse dalle caratteristiche dell’intervento edilizio di cui è questione, così descritto dall’amministrazione comunale : “impianto radio-amatoriale composto da un plinto in calcestruzzo interrato di circa ml. 1,70x1,70x1,70 con sovrastante struttura metallica di sostegno alta circa ml. 12 alla quale è sovrapposta l’antenna raio-trasmittente per ulteriori ml.