TAR Bari, sez. II, sentenza 2020-12-10, n. 202001604

Pubblicato il 10/12/2020

N. 01604/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00598/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 598 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Amplifon s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F L in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro

Azienda sanitaria locale Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato L V, con domicilio digitale come da PEC iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE) e con domicilio eletto presso la struttura burocratico-legale dell’Ente in Bari, lungomare Starita, 6;

Azienda sanitaria locale della Provincia di Bari - Distretto socio-sanitario di Bari, non costituita in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS- quale titolare dell’impresa individuale Sentook di -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

a) della “Indagine di mercato con aggiudicazione al prezzo più basso, per la fornitura di apparecchi acustici Gruppo 1 per assistiti del DSS di Bari” - protocollo n. 87303/2020 del giorno 8.6.2020;

b) della connessa lettera d’invito e dei relativi allegati;

c) di ogni altro atto e comportamento preordinato, consequenziale e connesso, e in specie: i) della connessa determina a contrarre, di numero, data e contenuto non noto;
ii) dei connessi atti istruttori;
iii) degli eventuali chiarimenti;

sul primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21.7.2020, per l’annullamento

- oltre che degli atti, provvedimenti e comportamenti già impugnati con il ricorso introduttivo;

- della nota interna protocollo n. 4998/2020 del 26.2.2020 dell’Azienda sanitaria locale della Provincia di Bari, prodotta in giudizio dalla medesima Azienda in data 2.7.2020, nonché di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e connesso;

sul secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 23.7.2020, per l’annullamento

- oltre che degli atti, provvedimenti e comportamenti già impugnati con il ricorso introduttivo, nonché con il primo atto di motivi aggiunti;

- della determinazione dirigenziale dell’Azienda sanitaria locale della Provincia di Bari n. 7927 del 6.7.2020, non comunicata ad Amplifon s.p.a. e reperita sul sito internet dell’Azienda, recante aggiudicazione della procedura sotto soglia protocollo n. 87303/2020 indetta dall’Azienda a Sentook di -OMISSIS-, nonché di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e connesso, e in specie del verbale di conformità dei dispositivi offerti ivi richiamato;

e per l’accertamento e la dichiarazione d’inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2020 il dott. F C;

L’udienza si tiene mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 28/2020, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del residente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020.

Su istanza della parte ricorrente, la causa è chiamata per la discussione orale da remoto ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge n. 28/2020 e dell’art. 25 del decreto-legge n. 137/2020.

Sono collegati: l’avv. G F F, per la ricorrente e l’avv. L V, per l’Azienda sanitaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con l’impugnata lettera d’invito protocollo n. 87303/2020 del giorno 8.6.2020 l’Azienda sanitaria locale della provincia di Bari indiceva un’indagine di mercato - procedura negoziata, gestita in forma telematica tramite la piattaforma EmPulia, avente a oggetto la fornitura di n. 35 apparecchi acustici retroauricolari per via aerea - gruppo 1, n. 39 auricolari in materiale morbido e n. 4 auricolari in materiale rigido per una base d’asta complessiva di € 24.478,41 (“estendibile … nella misura massima del 100% sino ad un valore pari al doppio di ogni singolo lotto, e comunque inferiore alla soglia di 40.000 euro (prevista dall’art. 36 c. 2 lett. a)”) da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Veniva previsto che l’aggiudicazione fosse subordinata alla “fase di verifica di conformità dei prodotti offerti rispetto ai requisiti minimi fissati dal

DPCM

12/1/2017 effettuata da parte del competente ufficio di protesica aziendale del Distretto Socio Sanitario di Bari”;
era, altresì precisato che “I dispositivi dovranno essere consegnati al domicilio dell’assistito indicato nell’ordinativo che la stazione appaltante eseguirà a favore della ditta aggiudicataria”.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio la ricorrente Amplifon s.p.a. (impresa operante nel settore dei dispositivi audioprotesici) censurava gli atti in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:

1) violazione e falsa applicazione: degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione;
1 e 3 della legge n. 241/1990;
del decreto legislativo n. 50/2016, con specifico riferimento agli artt. 4, 30, 32, 35 e 36;
delle linee guida n. 4 dell’ANAC recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e gestione degli elenchi di operatori economici”;
violazione e falsa applicazione del principio dell’evidenza pubblica nonché dei principi di efficienza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa e del principio di proporzionalità;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà;

2) violazione e falsa applicazione: degli artt. 3, 32, 41, 42, 97, 117, comma 2, della Costituzione;
1 e 3 della legge n. 241/1990;
2222 e ss., 1325 e 1346 del codice civile;
della legge n. 287/1990;
del decreto legislativo n. 50/2016, con specifico riferimento agli artt. 4, 30, 32, 35, 36, 68, 94, 95 e 142;
delle linee guida n. 4 dell’ANAC recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e gestione degli elenchi di operatori economici”;
delle linee guida n. 2 dell’ANAC recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”;
del d.P.C.M. 12.1.2017;
del decreto legislativo n. 502/1992, con specifico riferimento agli artt. 1, 8, 8- bis e 14;
della legge n. 18/2009 e della convenzione delle Nazioni unite sui diritti delle persone con disabilità;
della legge n. 328/2000, con specifico riferimento all’art. 14;
del d.m. n. 668/1994, con specifico riferimento agli artt. 1 e 2;
della legge n. 251/2000, con specifico riferimento all’art. 3;
della legge n. 43/2006, con specifico riferimento all’art. 1;
del decreto del Ministero della sanità 29.3.2001, con specifico riferimento all’art. 4;
della legge n. 42/1999;
della legge n. 24/2017;
della legge n. 3/2018, con specifico riferimento all’art. 4;
del decreto del Ministero della sanità 13.3.2018;
violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, linearità, correttezza ed economicità, del principio della segretezza delle offerte economiche, del principio di imparzialità della P.A., della par condicio dei partecipanti, dei principi di ragionevolezza e proporzionalità;
violazione e falsa applicazione del principio di libera scelta da parte dell’assistito;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, disparità di trattamento.

Con successivi motivi aggiunti la ricorrente impugnava la nota protocollo n. 4998/2020 del 26.2.2020 dell’Azienda sanitaria locale della Provincia di Bari prodotta in corso di giudizio, deducendo un’unica censura così riassumibile:

- violazione e falsa applicazione: degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione;
1 e 3 della legge n. 241/1990;
del decreto legislativo n. 502/1992, con specifico riferimento agli artt. 3, 3- quater , 3- sexies ;
del decreto legislativo n. 50/2016, con specifico riferimento agli artt. 4, 30, 32, 35, 36 e 51;
delle linee guida n. 4 dell’ANAC recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e gestione degli elenchi di operatori economici”;
violazione e falsa applicazione del principio dell’evidenza pubblica, nonché dei principi di efficienza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa e del principio di proporzionalità;
eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà.

Infine, con il secondo atto di motivi aggiunti la Amplifon impugnava la determinazione dirigenziale dell’Azienda sanitaria locale della Provincia di Bari n. 7927 del 6.7.2020, recante aggiudicazione della procedura sotto soglia protocollo n. 87303/2020 alla Sentook di -OMISSIS-.

Chiedeva, altresì, l’accertamento e la dichiarazione d’inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, deducendo mere censure di illegittimità derivata.

2. - Si costituiva l’Azienda sanitaria locale Bari, resistendo al gravame.

3. - All’udienza del 24 novembre 2020 la causa passava in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137.

4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso, integrato da motivi aggiunti, debba essere respinto, in quanto infondato.

4.1. - Con il primo motivo la ditta istante Amplifon s.p.a. ha sostenuto che l’ASL Bari, nell’avviare la procedura sotto soglia oggetto di causa, da una parte (punto 1) avrebbe omesso di motivare la scelta con la necessaria delibera a contrarre di cui all’art. 32 del decreto legislativo n. 50/2016, dall’altra (punto 2) avrebbe violato il divieto di frazionamento dell’oggetto delle procedure di evidenza pubblica posto per evitare che gli affidamenti siano sottoposti alle più restrittive regole vigenti per le gare sopra soglia.

Tuttavia, con riferimento alla presunta mancanza della determina a contrarre, il comma 2 dell’art. 32 del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce che “Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

Come specificato anche dalla stessa ricorrente, a sua volta l’ANAC, nelle linee guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori” a tal proposito specifica che “Le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto del predetto atto può essere semplificato, per i contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro, nell’affidamento diretto o nell’amministrazione diretta di lavori”.

La corretta interpretazione sistematica delle predette norme porta a ritenere che, per le procedure semplificate di cui all’art. 36 del decreto legislativo n. 50/2016, è necessaria e sufficiente “la sintetica indicazione delle ragioni”.

È quindi sufficiente che la lettera d’invito indichi tutti gli elementi elencati nel citato art. 32, come avvenuto nella fattispecie in esame: nel caso concreto, trattandosi di affidamenti di importo inferiore a € 40.000,00 di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) del decreto legislativo n. 50/2016, la lettera d’invito indica, infatti, in maniera specifica “l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali”.

In base a quanto espressamente stabilito dall’art. 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, come interpretato dalle citate linee guida dell’ANAC, pertanto, già la lettera d’invito con le specifiche indicazioni richieste, sarebbe sufficiente, nel caso di specie, a soddisfare le esigenze a cui è finalizzata la delibera a contrarre “semplificata”.

In ogni caso, nella fattispecie in esame, come evidenziato nell’ordinanza cautelare n. 405/2020 resa nel corso del presente giudizio, le motivazioni in ordine ai criteri di scelta del contraente si ricavano dalla nota prot. n. 4998 del 26.2.2020, impugnata con il primo atto di motivi aggiunti, con la quale la Direzione strategica dell’Azienda sanitaria ha individuato in capo ai singoli distretti la competenza a porre in essere, in autonomia, le procedure di evidenza pubblica necessarie a garantire il rispetto delle indicazioni regionali in materia di approvvigionamento e erogazione degli ausili di cui agli elenchi 2A e 2B, allegato 5 del D.P.C.M. 12/01/2017, tenendo conto delle esigenze di singoli assistiti e nelle more della conclusione delle gare “ponte” aziendali per la cui attivazione si prevedono tempi lunghi.

A tal proposito il Consiglio di Stato, in una controversia analoga alla presente, in una recente pronuncia (Cons. Stato, sez. III, sent. n. 3566 del 5.6.2020) ha affermato che

“Evidente dunque l’intento dell’Azienda sanitaria che, a fronte di una domanda - attuale o stimata - di protesi superiore alle scorte e per assicurare la prestazione sanitaria agli utenti, ha ritenuto opportuno approvvigionarsi con una propria procedura prevedendo tempi non brevi per la conclusione della gara centralizzata… ( omissis ) … Tale essendo le ragioni sottese alla procedura impugnata, il Collegio ritiene che l’Azienda sanitaria di Matera abbia agito avendo ben presenti gli obblighi che ad essa fanno capo, id est , in via primaria, assicurare agli utenti del servizio sanitario le prestazioni di cui necessitano. Sarebbe certamente stata passibile di censura ove avesse opposto al cittadino avente diritto ad una protesi acustica che le scorte erano finite e che occorreva attendere la conclusione di una gara, peraltro di incerta durata”.

Nel caso in esame le ragioni della scelta del contestato modus procedendi della P.A. (indagine di mercato finalizzata alla fornitura di protesi acustiche) risultano - come detto - essere ben evidenziate nella nota prot. n. 4998 del 26 febbraio 2020 della Direzione strategica dell’ASL Bari ( i.e. esigenza di dare tempestiva risposta ai bisogni espressi dai pazienti non più procrastinabili);

Viene quindi in rilievo un affidamento sotto soglia per il quale è ben possibile ai sensi dell’art. 32, comma 2, secondo inciso, del decreto legislativo n. 50/2016 fornire indicazioni semplificate (nella fattispecie contenute nella citata nota prot. n. 4998/2020).

Con l’atto di motivi aggiunti l’Amplifon sostiene che la menzionata nota prot. n. 4998/2020 sarebbe una nota “interna, non riferita alla specifica procedura oggetto di giudizio”.

Tale affermazione non può essere condivisa.

L’art. 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 stabilisce, infatti, che nelle gare sotto soglia, come quella in esame, la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, ad oggetto semplificato.

La disposizione in commento non indica alcuna formalità della determina a contrarre, anzi, il riferimento all’atto “equivalente ad oggetto semplificato” rende evidente, contrariamente a quanto preteso dalla ricorrente, l’irrilevanza delle forme e della specificità dei contenuti.

I motivi aggiunti sono, pertanto, sotto tale profilo, infondati.

La citata nota prot. n. 4998 del 26.2.2020 consente di trarre spunti anche con riferimento alla dedotta violazione del divieto di frazionamento.

Dalla nota si ricava, infatti, che la determinazione dell’importo posto a base gara deriva dal numero delle richieste dei pazienti.

In pratica, nella fattispecie per cui è causa, la quantità delle protesi da acquistare non è determinata dalla valutazione programmatica del fabbisogno, ma dal numero effettivo di richieste che sono pervenute ai singoli distretti competenti.

Le singole procedure non sono pertanto il frutto di “frazionamento” (da intendere evidentemente come artificiosa riduzione di un fabbisogno “preventivamente stimato”), bensì sono la naturale conseguenza dalla scelta discrezionale dell’amministrazione di delegare i distretti all’espletamento delle gare, in via d’urgenza, nelle more della gara aziendale in quanto strutture competenti a ricevere e autorizzare le istanze dei pazienti.

La previsione di distinte procedure di affidamento nel Distretto di Bari deriva dalla non univocità dell’oggetto dell’appalto finalizzato all’approvvigionamento di apparecchi con caratteristiche tecniche diverse: la legittimità di tale modalità di determinazione dell’oggetto delle gare è confortata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 3566 del 5.6.2020 in precedenza richiamata.

Come rilevato nell’ordinanza cautelare n. 405/2020, sempre con riferimento alla nota della Direzione strategica prot. n. 4998 del 26.2.2020, “detta nota consente anche di escludere la violazione del divieto di frazionamento, in quanto la determinazione dell’importo posto a base di gara deriva dal numero delle richieste dei pazienti e dall’urgenza di provvedere”.

La condotta della Azienda è pertanto legittima e conforme ai principi indicati negli artt. 30, 32, 35 e 36 del decreto legislativo n. 50/2016.

Invero, il criterio “generale” individuato dalla nota impugnata è stato adottato, nelle more dello svolgimento della gara regionale o aziendale, per far fronte, in via urgente, alle esigenze individuate di volta in volta in base alle richieste dei pazienti.

Anche sotto tale profilo il ricorso per motivi aggiunti è infondato.

4.2. - Con il secondo motivo di ricorso Amplifon s.p.a. sostiene che la procedura in esame non garantirebbe l’acquisizione di prestazioni di qualità: a tal proposito richiama quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 759/2019 (avente ad oggetto la contestazione, oltre del