N. 04531/2015 REG.PROV.COLL.

N. 12801/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12801 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C Italia Spa in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati G F e Martina Alo', con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Piemonte, 39, come da procura a margine del ricorso;

contro

Consip Spa a Socio Unico in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall'avv. A B, con domicilio eletto presso Marco Selvaggi in Roma, Via Nomentana, 76, come da procura in atti;

nei confronti di

Siram Spa in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Pisapia, Federico Tedeschini, Carla Mambretti ed Alessandro Arredi, con domicilio eletto presso o studio del primo in Roma, largo Messico, 7, come da procura in atti;

per l'annullamento

provvedimento prot. 23682 del 12.09.14 con il quale è stata comunicata l'aggiudicazione definitiva del lotto n. 3 della gara per l'affidamento del servizio integrato energia per le pubbliche amministrazioni nonché per l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Consip Spa e di Soc Siram Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. - Con ricorso notificato il 13-21 ottobre 2014 e depositato lo stesso giorno 21, C Italia s.p.a. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, degli atti con cui Consip s.p.a. ha aggiudicato a Siram s.p.a. il terzo lotto dell’appalto di “Servizio integrato energia per le Pubbliche Amministrazioni” di cui al bando pubblicato il 23 maggio 2012 sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, da assegnarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente base d’asta pari ad euro 160.000.000.

La controinteressata ha conseguito un complessivo punteggio pari a 90,141 punti, mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto in graduatoria in forza dei suoi 86,236 punti;
alla gara hanno partecipato altri quattro concorrenti.

II. – C spiega contro l’aggiudicazione i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell’art. 40 del d.lgs. n. 163\2006, dell’art. 76 del regolamento (DPR n. 207\2010) e dell’art. III.

2.3. del bando di gara, eccesso di potere sotto svariati profili: nel corso della gara Siram non sarebbe stata continuativamente in possesso dell’attestazione SOA richiesta, relativa alle categorie OG11 e OS28 – classifica VI, in quanto essa, con atto di cessione di ramo d’azienda del 28 dicembre 2012, efficace dalle ore 24 del 31 dicembre 2012, avrebbe ceduto integralmente ogni rapporto attivo e passivo inerente il facility management a Gestione Integrata s.r.l.;
essa avrebbe così perduto le attestazioni di qualificazioni rilasciate alla controinteressata per le categorie OG11 e OS28 da Protos SOA s.p.a. il 9 novembre 2010, valide sino all’8 novembre 2013, e dunque efficaci per il periodo in cui si è svolta la gara (la cui aggiudicazione è stata pronunciata nel mese di settembre 2014);
tanto sarebbe stato già rilevato, per diversa procedura, dal TAR Abruzzo - Pescara con sentenza n. 616 del 16 dicembre 2013.

2) Violazione dell’art. 41 d.lgs. n. 163\2006, posto che, per effetto della su richiamata cessione d’azienda, Siram avrebbe perso anche l’ulteriore requisito di partecipazione, previsto dalla legge di gara a pena di esclusione, costituito dall’avere conseguito, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, di un fatturato specifico per “servizi analoghi” pari ad euro 29.333.333,33, di cui almeno euro 23.466.666,67 per il “servizio energia”, come pure ha rilevato la su richiamata sentenza del TAR di Pescara;

3) Violazione dell’art. 86 d.lgs. n. 163\2006 e dei principi che regolano la verifica di anomalia delle offerte, in quanto la stazione appaltante non avrebbe dato conto delle ragioni che l’hanno condotta a ritenere congrua l’offerta di Siram, che, invece, avrebbe dovuto essere considerata inattendibile;

4) Violazione degli articoli 86 e 87 d.lgs. n. 163\2006 ed eccesso di potere sotto svariati profili: la verifica di congruità dell’offerta della controinteressata sarebbe altresì viziata in quanto non ha tenuto conto che Siram, in risposta alla richiesta della stazione appaltante di giustificare il costo dell’energia elettrica presentato in gara, pari ad euro 148 per MWh, allegando a tal fine un contratto di fornitura stipulato con Edison s.p.a. relativo ad un complessivo fabbisogno pari a 70,230 GWh;
da tale atto e dai relativi allegati non emergerebbero, tuttavia, nè le condizioni di erogazione, nè a quali tipi di immobile il negozio si riferisca;

5) Violazione dell’art. 6 punti C.1.5 e C.

1.6 del Disciplinare di gara in tema di assegnazione di punteggio per la voce “obiettivi di risparmio energetico”, sia per il “Servizio energia A” che per il “Servizio energia B”, per cui Siram ha dichiarato, rispettivamente, valori pari al 25% e al 20%, e che, tuttavia, dopo i previsti interventi di riqualificazione energetica, ammonterebbero, secondo la ricorrente, rispettivamente al 21,6% ed al 17,5%.

III. – Si sono costituite in giudizio Consip s.p.a. e Siram s.p.a., che, con le rispettive memorie, hanno dedotto l’infondatezza delle avverse censure, evidenziando, in particolare, che la sentenza del TAR Pescara citata a supporto dei primi due motivi di ricorso sarebbe precedente isolato, smentito da altri Giudici di primo grado, ossia da TAR Campania, Napoli, sez. IV, 16 luglio 2014 n. 3972, che fa leva su di un atto di precisazione dell’oggetto della cessione d’azienda stipulata tra Siram e Gestioni Integrate, datato 24 luglio 2013, e da TAR Liguria 18 dicembre 2014 n. 1881, la quale evidenzia come i requisiti trasferiti (comprese le qualificazioni per lavori pubblici) con la cessione del 28 dicembre 2013 non atterrebbero al servizio energia, bensì ad ambiti di attività diversi.

La ricorrente ha replicato che la sentenza del TAR Pescara n. 616\2014 è stata more tempore confermata in appello dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 5573 del 12 novembre 2014.

IV. – Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 5 febbraio 2015 C ha gravato d’impugnazione anche il provvedimento del 22 gennaio 2015, con cui Consip ha negato l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione del terzo lotto disposta in favore di Siram.

Il diniego è stato motivato sia sulla scorta della dichiarazione di Protos SOA del 31 luglio 2013, per cui il negozio intercorso tra Siram e Gestione integrata non comporterebbe variazioni dell’attestazione della prima;
sull’attestazione di qualificazione di Gestione integrata, che non avrebbe goduto di incrementi a seguito del negozio concluso;
su di una nota di ANAC di risposta ad una ordinanza istruttoria del TAR Campania;
e sulle oscillazioni della giurisprudenza –sopra richiamata- che riguarda la questione oggetto del presente giudizio, nonché sulla pendenza di un giudizio di opposizione di terzo contro la sentenza del Consiglio di Stato n. 5573\2014.

L’unico motivo aggiunto si articola come segue:

Violazione dell’art. 40 d.lgs. n. 163\2006 e dell’art. 76 commi 8, 9 e 10 DPR n. 207\2010, nonché del bando di gara, eccesso di potere sotto svariati profili: Siram non ha mai inteso giovarsi di quanto dispone l’art. 76 comma 11 del DPR n. 207\2010, per cui l’impresa che cede un ramo d’azienda può richiedere alla SOA una nuova attestazione riferita ai requisiti oggetto di trasferimento sulla base dei requisiti acquisiti dopo il negozio di cessione, atto che non potrebbe essere sostituito dal diverso istituto della revisione triennale ex art. 77 del medesimo regolamento invocato;
neppure le note ed i pareri citati da Consip nel provvedimento impugnato potrebbero tenere luogo del provvedimento assunto a seguito dell’applicazione dell’art. 76 comma 11 citato, sicchè la perdita del requisito necessario avrebbe dovuto condurre alla esclusione di Siram dalla gara.

V.– Le parti hanno scambiato le memorie di rito.

Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2015 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

I.- L’impugnazione è fondata, e va accolta, sotto gli assorbenti profili svolti nei primi due motivi di ricorso e nel motivo aggiunto, con cui C assume che la controinteressata ed aggiudicataria Siram s.p.a. ha perduto, nel corso della gara in questione, le qualificazioni per lavori pubblici necessarie allo svolgimento dell’appalto e il requisito -pure previsto a pena d’esclusione- costituito dal fatturato specifico conseguito nel triennio antecedente il bando di gara.

II. – Il negozio con cui, il 28 dicembre 2012, Siram cedette a GI il ramo d’azienda relativo alle funzioni facility management e property management ha necessariamente comportato la perdita delle medesime qualificazioni e dei medesimi fatturati richiesti, a pena d’esclusione, dal bando della gara oggetto del presente giudizio.

III. – L’art. 76 DPR n. 204\2010, comma 11, dispone infatti che “Ai fini dell'attestazione di un nuovo soggetto, nell'ipotesi in cui lo stesso utilizzi l'istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all'articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l'atto di cessione. Nel caso in cui l'impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.

La norma è stata recentemente interpretata –del tutto condivisibilmente- dalla giurisprudenza d’appello (Cons. Sato, sez. V, 16 gennaio 2015 n. 70) nel senso che “l'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA non è cedibile, dato che viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l'ha richiesta. Tali requisiti possono essere trasmessi ad altra azienda, ma il loro trasferimento implica la cancellazione o quantomeno il ridimensionamento dell'attestazione di qualificazione dell'azienda cedente;
nel contempo il cessionario, ossia il soggetto destinatario dei requisiti, viene onerato a richiedere "ex novo" una propria attestazione SOA.”

Dunque, secondo la pronunzia appena riportata in stralcio, il dato qualificante non è costituto dal documento-attestazione in sé e per sé considerato, quanto –come è ragionevole ritenere- dal compendio di mezzi d’opera in base al quale tale attestazione è stata ottenuta.

In questo senso si spiega la affermazione del Giudice d’appello per cui l’attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA non è cedibile: ciò che è certamente cedibile –e deve essere ceduto per aversi conforme attestazione anche in capo al cessionario- è il complesso di requisiti utili ad ottenere la qualificazione.

I requisiti d’ordine speciale occorrenti per la qualificazione, di cui all’art. 79, per quanto qui interessa, sono: a) adeguata capacità economica e finanziaria;
b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa;
c) adeguata dotazione di attrezzature tecniche;
d) adeguato organico medio annuo.

Si tratta, come è evidente, proprio degli elementi che, a norma dell’art. 2555 c.c., compongono la nozione di azienda, ossia il “complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”.

IV. – L’art. 79 comma 16 del D.P.R. n. 207\2010, che disciplina i requisiti d’ordine speciale, conferma quanto si è appena detto.

Per la qualificazione nella categoria OG 11 (“Impianti tecnologici”), richiesta dal punto III.