N. 00261/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00117/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 117 del 2008, proposto da:
Comune di Castiglione del Lago, rappresentato e difeso dall'avv. A M M, presso il cui studio in Perugia, Via Mario Angeloni n. 80/B, è elettivamente domiciliato;

contro

Immobiliare M2 S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. M R, presso il cui studio in Perugia, piazza Piccinino n.9, è elettivamente domiciliata;
M M, rappresentati e difesi dagli Avv.ti M R e F M C, con domicilio eletto presso lo studio del primo di essi in Perugia, piazza Piccinino n.9;
M M in Cocchi, non costituita;
Impresa Edile Antolini Lino &
Egisto S.n.c., non costituita.

per l'accertamento

del diritto al trasferimento di aree e opere di urbanizzazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Immobiliare M2 S.r.l. e di M M;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Castiglione, con il ricorso in esame, chiede al giudice amministrativo una pronuncia costitutiva, ai sensi dell'art. 2932 c.c., nei confronti della società Immobiliare M2 s.r.l. e della impresa edile Antonini Lino ed Egisto s.n.c. (d’ora in avanti, i “soggetti intimati”)

Questi ultimi, infatti, non avrebbero ceduto determinate aree, con le relative opere di urbanizzazione, in violazione delle obbligazioni assunte nella convenzione di lottizzazione stipulata presso il notaio Ventura in data 3 novembre 1983, rep. 70178.

Detta convenzione, all’art. 2, prevedeva infatti la cessione gratuita delle aree, delle opere, degli impianti e dei manufatti relativi all'urbanizzazione primaria e secondaria. Per quanto di interesse in tale vicenda le opere di cui si discute riguardavano, in particolare: strade residenziali, aree sosta e parcheggio, aree verde attrezzato, fognature, rete idrica, rete distribuzione energia elettrica e gas, pubblica illuminazione.

Si è costituita la Immobiliare M2 Srl resistendo al ricorso ed opponendo alla pretesa comunale, in particolare, l'intervenuta prescrizione del sotteso diritto alla gratuita acquisizione delle aree in questione.

Alla pubblica udienza del 18 novembre 2015 il ricorso è stato infine trattenuto in decisione.

Tutto ciò premesso occorre innanzitutto premettere che la controversia sottoposta alla cognizione del Collegio appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Essa riguarda, infatti, l'esecuzione di obbligazioni derivanti da una convenzione di lottizzazione, stipulata ex art. 28, commi 5 e segg., della legge n. 1150/1942, la quale integra uno strumento di pianificazione di tipo attuativo del piano regolatore e rientra tra gli accordi sostitutivi di provvedimento ex art. 11 della legge n. 241/1990. Quest'ultimo, in particolare, al comma 5 devolve al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi conclusi, nel pubblico interesse, dall'amministrazione con i soggetti privati (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2008, n. 781;
Cass. SS.U.U, 25 maggio 2007, n. 10186;
TAR Veneto, 13 luglio 2011, n. 1219).

Inoltre, non v'è dubbio che la controversia coinvolga atti e provvedimenti in materia urbanistica e rientri, dunque, nella giurisdizione esclusiva di questo giudice anche ex art. 34 del d.lgs n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7 della legge n. 205/2000, e pur dopo le pronunce di parziale incostituzionalità di cui alle sentenze 6 luglio 2004, n. 204 e 28 luglio 2004, n. 281, della Corte costituzionale.

Tali principi valgono anche per quanto riguarda il nuovo art. 133 del cod. proc. amm., relativo alle materie di giurisdizione esclusiva, che ha sostituito le rammentate disposizioni.

A siffatte conclusioni perviene peraltro la decisione 20 luglio 2012, n. 28, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Tanto premesso il Comune ricorrente chiede al T.A.R. la pronuncia di una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., ai sensi del quale, "se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso": tale sentenza può riguardare anche i contratti "che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto", purché la parte che ha proposto la domanda esegua la sua prestazione o ne faccia offerta nei modi di legge.

Ebbene, per costante giurisprudenza è ritenuta utilizzabile l'azione ex art. 2932 c.c nel procedimento in esame. Infatti, essendo il ricorso incentrato sulla pretesa del Comune di acquisire, come da precedente pattuizione, aree oggetto di opere di urbanizzazione collegate ad attività edificatoria assentita con permesso di costruire, emerge un modulo convenzionale, nell'ambito del procedimento preordinato all'emanazione del titolo edilizio, tale da ricondurre la vicenda in esame all'ipotesi di accordo ex art. 11 della legge n. 241/1990. Con l'ulteriore conseguenza che risulta proponibile innanzi al giudice amministrativo la domanda di esecuzione specifica, ai sensi dell'art. 2932 c.c., degli obblighi derivanti dalla convenzione (cfr. TAR Toscana, 14 gennaio 2011, n. 77;
T.A.R. Ancona, sez. I, 25 luglio 2012, n. 501).

Ad identiche conclusioni perviene anche in questo caso la citata decisione n. 28 del 2012 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Ammessa l'astratta proponibilità dell'azione, si affronta preliminarmente l’eccezione proposta dalla società resistente in merito alla asserita prescrizione del diritto alla cessione gratuita dei beni sopra indicati. Prescrittibilità che nella citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 28 del 2012 – è bene sottolinearlo – viene soltanto implicitamente affermata.

Si rammenta al riguardo che l’art. 4 della citata convenzione prevede che “Il lottizzante si obbliga a cedere gratuitamente al Comune … le opere di cui all’articolo 2, completate e giudicate idonee come previsto dall’articolo 3, dopo diciotto mesi dalla data della loro ultimazione”.

Si tratta di una clausola in cui l'Ente, nella sostanza, si riserva di accettare le opere soltanto all'esito del collaudo . Tale infatti è il significato da ascrivere al suddetto “giudizio di idoneità” formalmente e letteralmente contenuto nella disposizione pattizia;
e tanto anche sulla base di una interpretazione della disposizione in esame da condurre in ossequio ai canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 ss. del codice civile.

Operazione, questa, diretta all’accertamento del contenuto effettivo dell’atto, dunque funzionale alla sua sostanziale qualificazione giuridica, che al di là delle espressioni letterali utilizzate consenta di individuare in concreto la finalità perseguita dall’amministrazione ed il potere che la stessa, nel caso di specie, abbia inteso realmente esercitare (cfr. TAR Lazio, sez. I, 4 settembre 1991, n. 1441).

In queste direzione sia la comune intenzione delle parti (art. 1362 c.c.), sia l’espressione usata nel contratto, sebbene a contenuto generale (art. 1364 c.c.), sia infine la pratica comunemente adottata in siffatte ipotesi (art. 1368 c.c.), tutta pacificamente orientata a consentire la cessione delle opere soltanto dopo la loro verifica di idoneità, depongono nel senso di individuare, dopo l’ultimazione delle opere ed in vista del loro passaggio al patrimonio comunale, una fase specificamente dedicata ad appurare ed a certificare che l’opera o il lavoro siano stati eseguiti a regola d’arte, secondo il progetto approvato e le relative prescrizioni tecniche, nonché in conformità del contratto (cfr. in tale senso art. 215 regolamento contratti pubblici, il quale contiene una definizione di collaudo che ben potrebbe applicarsi anche alla tipologia delle convenzioni urbanistiche): in altre parole, un giudizio diretto ad accertare che l’opera risulti idonea rispetto allo scopo ed alla funzione per cui è stata, in origine, pattiziamente concepita.

Di qui la piena assimilazione tra giudizio di idoneità , come contenuto nella convenzione, e collaudo , come normalmente inteso e contemplato in simili atti urbanistici.

In tal caso, come è stato autorevolmente e condivisibilmente affermato in giurisprudenza, non può efficacemente eccepirsi la prescrizione decennale degli obblighi assunti con la convenzione di lottizzazione qualora sia consentito al Comune di riservarsi di accettare le opere di urbanizzazione realizzate soltanto a seguito dell'esito favorevole del collaudo.

Tali clausole, configurando e modulando le reciproche obbligazioni, assumono più da vicino il significato sostanziale di una rinuncia alla prescrizione o, meglio, di un concordato differimento del relativo termine di decorrenza sostanzialmente sine die : e ciò in quanto viene consentito al Comune di determinarsi, in merito alla valutazione dell’adempimento convenuto, senza la preventiva fissazione di alcun termine di decadenza (Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2768;
TAR Cagliari, 28 dicembre 2009, n. 2472;
T.A.R. Ancona, sez. I, 25 luglio 2012, n. 501).

Nel caso di specie, infatti, il termine di diciotto mesi si riferisce soltanto all’obbligo per la società lottizzante di cedere gratuitamente le aree dal momento della loro ultimazione, non anche al termine entro il quale deve essere necessariamente effettuato il collaudo – rectius “giudizio di idoneità” – ad opera del Comune.

Ritiene il soggetto resistente che tale giudizio di idoneità sia comunque implicitamente rinvenibile sia nel rilascio delle concessioni edilizie, dal momento che esse potevano essere adottate soltanto a seguito della cessione delle aree comuni (art. 2 convenzione), sia nel certificato di agibilità degli edifici, il quale implicherebbe altresì una siffatta valutazione positiva in ordine alle ridette opere di urbanizzazione primaria.

Il provvedimento implicito, per giurisprudenza pressoché costante, è unicamente rinvenibile nelle ipotesi in cui l’atto “a valle” (nel caso di specie la concessione edilizia o il certificato di agibilità) ne contenga in ogni caso gli elementi essenziali ed il contenuto sostanziale, nonché il compimento di fasi procedimentali svolte secondo la funzione cui il provvedimento non formalmente adottato è coerentemente preordinato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2112;
TAR Firenze, sez. I, 7 maggio 2015, n. 733;
TAR Bologna, sez. I, 3 dicembre 2015, n. 1065).

Nulla di tutto questo figura nelle concessioni edilizie o nei certificati di agibilità a tal fine invocati, dato che in essi nessun riferimento viene direttamente o indirettamente operato con riguardo a qualsivoglia giudizio di idoneità oppure a indagini istruttorie relative alla verifica di conformità strutturale e funzionale delle opere di urbanizzazione primaria di cui in questa sede si controverte: di qui l’insussistenza di un provvedimento implicito di idoneità secondo la prospettazione del soggetto intimato.

Né d’altra parte potrebbe configurarsi una ipotesi di silenzio assenso rispetto al collaudo (o giudizio di idoneità) atteso che simili valutazioni riguardano tra l’altro la stabilità dell’opera (cfr. art. 227, comma 3, regolamento contratti pubblici) e dunque anche la tutela della pubblica incolumità. Elemento questo espressamente previsto dall’art. 20 della legge n. 241 del 1990 ai fini dell’esclusione del predetto istituto di semplificazione amministrativa.

Reputa il collegio che la disposizione di cui all’art. 2 della convenzione, in base alla quale “le cessioni delle aree … dovranno avvenire prima del rilascio delle concessioni edilizie”, sia piuttosto da qualificare alla stregua di una condizione sospensiva di natura potestativa in senso proprio, dunque apposta nell’interesse esclusivo di uno solo dei contraenti, nel caso di specie il Comune di Castiglione.

Di qui la facoltà in capo a quest’ultimo di avvalersene o di rinunciarvi, sia prima che dopo il non avveramento della stessa. E con la precisazione, più volte ribadita in giurisprudenza (cfr. Trib. Roma, sez. IX, 11 ottobre 2013, n. 20322;
Cass. civile, sez. II, 10 aprile 2012, n. 5692;
Cass. civile, sez. II, 5 giugno 2008, n. 14938;
Cass. civile, sez. II, 20 dicembre 1989, n. 5757) che tale rinuncia non debba necessariamente essere espressa nella stessa forma usata per il contratto, neppure quando si tratti di forma prescritta come requisito essenziale dello stesso, potendo la stessa risultare altresì per facta concludentia , ossia da comportamenti incompatibili con la volontà di avvalersi della condizione medesima.

Nel caso di specie, in sintesi, non si è trattato per le ragioni sopra esposte di un giudizio implicito di idoneità né tanto meno di una ipotesi di silenzio-assenso quanto, piuttosto, di una rinunzia dell’amministrazione comunale alla condizione sospensiva prevista dal citato art. 2 della convenzione, diretta ossia ad ottenere la cessione gratuita delle aree prima di procedere al rilascio delle concessioni edilizie.

Da quanto complessivamente detto deriva dunque il rigetto della sollevata eccezione di prescrizione, atteso che il relativo diritto non poteva essere fatto valere precedentemente al collaudo (art. 4 della Convenzione). Collaudo, o giudizio di idoneità, che nella specie non si è tuttavia formalizzato, nonostante la specifica diffida in tal senso formalizzata dall’amministrazione ricorrente (cfr. comunicazione in data 8 aprile 2004).

Dal rigetto della predetta eccezione consegue tra l’altro l’accoglimento, nel merito, del presente ricorso.

E ciò soprattutto in considerazione del pacifico mancato trasferimento delle aree in contestazione dai soggetti intimati all’amministrazione comunale ricorrente.

Di qui la possibilità di fare ricorso – è bene ribadirlo – al meccanismo traslativo specificamente contemplato dall’art. 2932 c.c. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2010, n. 4107).

Nella specie la domanda formulata dal Comune risulta peraltro determinabile ob relationem in base alle indicazioni risultanti dalla convenzione.

È vero che esse vanno ulteriormente determinate e specificate tenendo conto anche dell'evoluzione della situazione catastale e delle sopravvenienze anche soggettive, ma ciò appare compatibile con i principi sanciti dalla giurisprudenza, la quale ammette la semplice determinabilità dell'oggetto della prestazione con riferimento all'art. 2932 c.c. (Cass. Civ. sez. II, 9 luglio 1997, n. 6206).

Parte resistente eccepisce, con particolare riguardo alla striscia di terreno destinata a verde pubblico, che essa avrebbe formato oggetto di contenzioso civile ultraventennale con altri soggetti che alla fine sarebbero risultati soccombenti. Di qui l’obbligo di restituzione di tale area ad opera di questi ultimi i quali sarebbero tuttavia ancora inadempienti in tal senso e, dunque, l’impossibilità in ogni caso di dare seguito al trasferimento di detta area.

Trattasi tuttavia di questione che esula da questo giudizio, ben potendo tra l’altro la società intimata, risultata vincitrice nel richiamato giudizio civile, adottare ogni iniziativa, soprattutto di ordine processuale, utile a garantire la corretta esecuzione del relativo giudicato.

In conclusione, sussistono tutte le condizioni per accogliere la domanda del Comune. Di conseguenza:

1) Va accertato, in favore del Comune di Castiglione ed a carico dei soggetti intimati in persona del legale rappresentante pro tempore , l'inadempimento dell'obbligo di trasferimento delle opere di urbanizzazione previste nella convenzione di cui all’atto Notaio Ventura in data 3 novembre 1983, n. rep. 3736;

2) Va disposta, ai sensi dell'art. 2932 c.c., la cessione gratuita in favore del Comune di Castiglione della proprietà delle aree e delle opere predette, ordinando al competente Conservatore dei registri immobiliari di procedere alle relative trascrizioni, con esonero da ogni sua responsabilità al riguardo.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.