TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2019-03-11, n. 201900093

Pubblicato il 11/03/2019

N. 00093/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00284/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 284 del 2018, proposto dalla Società Scarnata Costruzioni S.r.l., con sede in Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M D N, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Campobasso, via Duca degli Abruzzi n. 4,

contro

Provincia di Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C P e Silvana D'Amico, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto in Campobasso, via Roma, n. 47;

nei confronti

Italscavi Costruzioni S.r.l., con sede in Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S Ntano, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia,

per l'annullamento

previa sospensione cautelare

per quanto riguarda il ricorso principale, dei seguenti atti: 1) la determinazione dirigenziale n. 1014 del 12.07.2018, comunicata alla ricorrente con nota p.e.c. del 26.07.2018, con cui è stato aggiudicato l'appalto per i “ Lavori di realizzazione del nuovo Liceo Galanti ” (CIG 7326550C50) alla Italscavi Costruzioni s.r.l.;
2) ove occorra, la nota p.e.c. del 26.07.2018, a mezzo della quale l'aggiudicazione è stata comunicata all'impresa ricorrente;
3) la proposta di aggiudicazione in favore della Italscavi Costruzioni s.r.l. e la graduatoria di gara risultante all'esito dell'esame delle offerte;
4) tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi inclusi, per quanto di ragione e di interesse, i verbali di gara n. 10 del 21.05.2018, n. 14 del 5.06.2018 e n. 16 del 9.07.2018, nelle parti in cui sono stati attribuiti all'offerta presentata dall'impresa Italscavi Costruzioni s.r.l. i punteggi per il merito tecnico e formulata la proposta di aggiudicazione alla stessa;
nonché per la declaratoria di inefficacia/invalidità del contratto eventualmente medio tempore stipulato;
nonché del diritto della ricorrente all'aggiudicazione della gara di appalto oggetto di giudizio;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Italscavi Costruzioni S.r.l. in data 20.9.2018, per l'annullamento dei seguenti atti: 1) tutti i verbali di gara, in particolare del verbale n. 15 del 12.6.2018 e del relativo allegato, nella parte in cui la commissione di gara, all’esito dell’apertura delle offerte economiche dei concorrenti, ha valutato l’offerta della ricorrente principale e ne ha disposto il mantenimento in gara, attribuendole i punteggi e collocandola in graduatoria;
2) tutti gli atti presupposti e, ove occorrer possa, la legge di gara se ritenuta ostativa all’esclusione della società Scarnata Costruzioni;

Visti il ricorso e i relativi allegati, nonché le successive memorie della ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive della Provincia di Campobasso e della controinteressata, ricorrente incidentale, Italscavi Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2019, il dott. O C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - In data 21.12.2017, la Provincia di Campobasso pubblicava un avviso di procedura aperta, ai sensi dell’articolo 60 del D.Lgs. n. 50/2016, per l’esecuzione dei “ Lavori di realizzazione del nuovo Liceo Galanti ”, con importo a base d’asta di euro 2.485.000,00 (oltre Iva), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016. In merito alla tipologia di migliorie ammesse per l’offerta tecnica, ai sensi del punto 5 del disciplinare di gara (recante criteri di aggiudicazione ), si prevedeva che l’offerta tecnica “ non può stravolgere il progetto posto a base di gara;
pertanto non potranno essere prese in considerazione varianti sostanziali al progetto che comportino l’acquisizione di nuovi pareri ”. Pervenivano, nei termini, 25 offerte e, in data 20.3.2018, era nominata la commissione di gara, costituita da professionisti esterni alla Stazione appaltante. All’esito delle valutazioni delle offerte tecniche, all’impresa Italscavi Costruzioni (prima classificata) era attribuito il punteggio complessivo di 54,83/65, mentre all’impresa ricorrente, Scarnata Costruzioni (seconda classificata), era attribuito il punteggio di 50/65. L’offerta dell’impresa Italscavi Costruzioni superava la soglia di anomalia ed era sottoposta a verifica di congruità, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, sennonchè il R.U.P., ritenendola congrua, con verbale del 2.7.2018 proponeva l’aggiudicazione della gara alla ditta medesima. Con determinazione dirigenziale n. 1014 del 12.7.2018, la Provincia di Campobasso aggiudicava la gara alla prima classificata, società Italscavi Costruzioni.

Insorge la ricorrente, col ricorso notificato e depositato il 21.8.2018, per impugnare i seguenti atti: 1) la determinazione dirigenziale n. 1014 del 12.07.2018, comunicata alla ricorrente con nota p.e.c. del 26.7.2018, con cui è stato aggiudicato l'appalto per i “ Lavori di realizzazione del nuovo Liceo Galanti ” (CIG 7326550C50) alla Italscavi Costruzioni S.r.l.;
2) la proposta di aggiudicazione in favore della Italscavi e la graduatoria di gara risultante all'esito dell'esame delle offerte;
3) tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi inclusi, per quanto di ragione e di interesse, i verbali di gara n. 10 del 21.5.2018, n. 14 del 5.6.2018 e n. 16 del 9.7.2018, nelle parti in cui sono stati attribuiti all'offerta presentata dall'impresa Italscavi Costruzioni S.r.l. i punteggi per il merito tecnico e formulata la proposta di aggiudicazione alla stessa.

La ricorrente chiede, altresì, la declaratoria di inefficacia o invalidità del contratto eventualmente medio tempore stipulato, nonché il riconoscimento del suo diritto all'aggiudicazione della gara di appalto. Deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 con particolare riferimento all’articolo 95, commi 6 e 14 bis, violazione e falsa applicazione della lex specialis con riferimento al punto 5 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990, violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione, violazione e falsa applicazione del principio di par condicio nelle procedure ad evidenza pubblica, eccesso di potere per difetto e insufficienza di istruttoria e per motivazione, errata presupposizione dei fatti, illogicità, contraddittorietà, sviamento e sotto ulteriori profili.

Si costituisce la Provincia di Campobasso, per resistere nel giudizio. Deduce, anche con una successiva memoria, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso del quale chiede la reiezione.

Si costituisce la controinteressata, Italscavi Costruzioni S.r.l., deducendo – anche con successive quattro memorie – l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso. Propone, altresì, ricorso incidentale, notificato a mezzo p.e.c. in data 20.9.2018, per impugnare i seguenti atti: 1) tutti i verbali di gara, in particolare del verbale n. 15 del 12.6.2018 e del relativo allegato, nella parte in cui la commissione di gara, all’esito dell’apertura delle offerte economiche dei concorrenti, ha valutato l’offerta della ricorrente principale e ne ha disposto il mantenimento in gara, attribuendole i punteggi e collocandola in graduatoria;
2) tutti gli atti presupposti e, ove occorrer possa, la legge di gara se ritenuta ostativa all’esclusione della società Scarnata Costruzioni. La ricorrente incidentale deduce le seguenti censure: violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 14 bis del D.Lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione dell’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, violazione e falsa applicazione dei punti 18.1 e 22 del disciplinare di gara, violazione dei principi generali in materia di appalti per mancata esclusione di offerta indeterminata e per disparità di trattamento tra i concorrenti.

Con tre successive memorie, la ricorrente principale ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni, replicando al ricorso incidentale ed alle memorie delle parti resistenti.

Con decreto presidenziale n. 181/2018, viene respinta la domanda cautelare interinale della ricorrente principale.

Con ordinanza n. 219/2018, questa Sezione accoglie la domanda cautelare e dispone la nomina di un consulente tecnico d’ufficio (CTU), nella persona del direttore del Dipartimento di Ingegneria civile dell’Università dell’Aquila.

Con ordinanza collegiale n. 595/2018, viene respinta l’istanza dell’Amministrazione resistente di anticipazione dell’udienza di merito.

Con ordinanza collegiale n. 673/2018, è concessa proroga al consulente tecnico per il deposito della relazione ed è differita la data di udienza.

All’udienza pubblica del 6 marzo 2019, la causa è introitata per la decisione.

II – Il ricorso incidentale è infondato, il ricorso principale è ammissibile e fondato.

III – A dire della ricorrente incidentale, la società Scarnata Costruzioni non potrà mai ambire al bene della vita, cioè all’aggiudicazione, stante l’illegittimità della sua ammissione e del suo mantenimento in gara, in considerazione dell’indeterminatezza della sua offerta. Il punto 22 del disciplinare di gara stabilisce che “ non sono ammesse le offerte… espresse in modo indeterminato ”. La società Scarnata Costruzioni ha offerto una miglioria relativa al pacchetto di tamponamento (elaborati B.

2.a e B.

3.a), indicando l’utilizzo del blocco di tamponatura “ poroton ” dello spessore di cm 40, in sostituzione del blocco di laterizio leggero da 30 cm, da applicarsi su 1119,38 mq di superficie, senza tuttavia indicare – a dire della ricorrente incidentale - la relativa lavorazione nel computo metrico non estimativo (allegato all’offerta tecnica) e nel computo metrico estimativo (allegato all’offerta economica). Tale mancata valorizzazione della miglioria integrerebbe un fattore di indeterminatezza dell’offerta economica, nonché del computo metrico dell’offerta tecnica, poiché non consentirebbe di individuare l’effettivo oggetto della prestazione da eseguire, intesa come elemento essenziale dell’offerta e del contratto da stipulare. Inoltre, la proposta miglioria sul pacchetto della muratura di tamponamento, a dire della deducente incidentale, inciderebbe sull’attribuzione di punteggio relativo al miglioramento delle caratteristiche di isolamento termico (criterio B2) ed al miglioramento delle finiture e dei rivestimenti esterni (criterio B3). Infine, la ricorrente incidentale osserva che l’offerta economica della ditta Scarnata Costruzione (pari ad euro 2.420.232,24) superando l’importo posto a base d’asta dell’appalto (euro 2.364.946,62), evidenzierebbe un disallineamento (pari ad euro 55.285,60) tra la valorizzazione dei magisteri che la ditta intende eseguire e l’indicazione del ribasso proposto dalla medesima, la qual cosa renderebbe inattendibile, indeterminata e incompleta l’offerta economica.

IV - Tutte le censure formulate in via incidentale sono inattendibili.

La ricorrente incidentale si riferisce all’asserita assenza dell’indicazione, nell’ambito della miglioria chiamata “pacchetto tamponatura”, contraddistinta dalla tariffa 76A09079A-BIS (proposta in sostituzione della lavorazione contraddistinta dalle tariffe 70A05009d e 71A08002d), mediante sistemazione del laterizio alveolato “ poroton ”, offerto come alternativa al laterizio standard previsto nel progetto esecutivo a base d’asta. Detta fornitura, oltre ad essere prevista in tutti gli elaborati tecnici dell’offerta migliorativa dell’impresa Scarnata Costruzioni (in particolare, nelle schede tecniche e prestazionali, nonché al capitolo 2, recante “ miglioramento delle caratteristiche termiche dell’edificio, fascicolo relativo al sistema di realizzazione delle pareti verticali ”, dove è iscritta la lavorazione e si specifica la sostituzione del laterizio standard proposto a base di gara col blocco poroton di spessore 40 cm, previa indicazione delle quantità necessarie all’appalto), risulta espressamente computata alla voce nr. 38 codice A09079A-BIS del computo metrico estimativo allegato all’offerta economica. Contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente incidentale, la Scarnata Costruzioni, nell’ambito della voce nr. 38 codice A09079A-BIS del computo metrico estimativo, ha indicato e valorizzato il prezzo offerto per tale voce, pari ad euro 97,27 al metro quadrato (superiore a quello previsto nella voce 70A05009d del computo metrico posto a base di gara, pari ad euro 59,68, a cui andrebbe sommata la voce 71A08002d di euro 20,90, relativa all’intonaco).

Deve, pertanto, rilevarsi che il computo metrico estimativo allegato all’offerta economica della Scarnata Costruzioni, contiene nell’ambito dell’offerta migliorativa (nr. 38 codice A09079A-BIS) l’indicazione della lavorazione con la relativa quantificazione (97,27 euro), pur mancando la dicitura “ laterizio alveolato poroton ”.

Si deve, in sostanza, tener conto delle seguenti osservazioni e considerazioni: 1) il prezzo complessivo del “pacchetto tamponatura”, offerto in miglioria, è superiore alla somma delle voci delle lavorazioni previste dal computo metrico per la lavorazione a base di gara;
2) il prezzo della lavorazione è coerente con l’analisi dei prezzi depositata nell’offerta economica;
3) la fornitura del mattone è riportata nelle schede tecniche allegate all’offerta;
4) la mancata indicazione della dicitura “mattone poroton ” rappresenta un mero refuso che non inficia la regolarità del computo metrico presentato dalla ditta Scarnata Costruzioni;
5) deve considerarsi, infine, che nella declaratoria della voce A09079A-BIS, relativa al pacchetto-tamponatura offerto in miglioria è presente la seguente dicitura “ compreso quant’altro necessario per dare l’opera compiuta a perfetta regola d’arte ”, sicché nella voce può ritenersi compresa la fornitura del mattone. In ragione di quanto evidenziato, non sussistono dubbi sulla tipologia di lavorazione o fornitura e sul relativo prezzo offerto per la miglioria dall’impresa Scarnata Costruzioni.

Il CTU ha rilevato, nella sua perizia, a pagina 30, che nell’elaborato di computo metrico estimativo dell’impresa Scarnata Costruzioni, relativo all’offerta migliorativa, non risulta computata né quantificata la muratura di tompagno. Nondimeno, va detto che dal considerevole incremento d’importo della lavorazione si evince che lo stesso rappresenta il costo complessivo della lavorazione, comprensivo di tutti i magisteri e delle forniture necessari, quali pannello, rasante, collante e mattone, come si rileva dalla documentazione tecnica presente nella stessa offerta tecnica.

Anche se, per ipotesi, detta voce mancasse dai computi presentati dalla ditta Scarnata Costruzioni, da tale lacuna non potrebbe derivare l’indeterminatezza dell’offerta con la conseguente esclusione dell’impresa dalla gara. La giurisprudenza richiamata a supporto delle proprie argomentazioni dalla ricorrente incidentale (T.a.r. Campania Napoli n. 3389/2018) si riferisce al caso, ben differente, in cui a mancare sia il “ computo metrico estimativo relativo all’offerta migliorativa nel suo complesso ”, non già a quello della mancanza di una singola voce del computo relativa alla miglioria. Sullo specifico punto della mancanza di una sola voce del computo metrico estimativo, la giurisprudenza, viceversa, ha avuto modo di osservare che l’omessa inclusione nell’offerta economica del prezzo specificamente riferibile a una “ soluzione tecnica migliorativa ” non comporta sostanziale incertezza in ordine all’entità dell’offerta economica, per cui tale mancanza non conduce ex se all’esclusione della concorrente dalla gara (cfr.: Cons. Stato VI, 21.05.2013, n. 2726;
idem 24 ottobre 2013, n. 5160). L’asserita mancanza di una voce di prezzo, quand’anche confermata, non può determinare l’esclusione dalla gara dell’offerta dell’impresa concorrente.

Generica e poco comprensibile è la contestazione della ricorrente incidentale in merito alla indicazione nel computo metrico estimativo della ditta Scarnata Costruzioni di un importo maggiore rispetto a quello posto a base d’asta. Sul punto, occorre considerare che proprio il criterio di aggiudicazione prescelto dalla committente prevede e consente di offrire migliorie rispetto alle previsioni minime contenute nella progettazione esecutiva posta a base di gara. Pertanto, i concorrenti per ottenere un punteggio “positivo” in base ai criteri previsti nella lex specialis (punto 5 del disciplinare di gara), devono offrire “migliorie” rispetto alle caratteristiche minime contenute nel progetto esecutivo posto a base di gara. E’ evidente che tali migliorie possano avere un costo maggiore rispetto alle stime delle lavorazioni previste nell’esecutivo a base d’asta e questo costo debba essere quantificato nel computo metrico estimativo allegato all’offerta economica.

Nel caso di specie, il costo complessivo per la Scarnata Costruzioni risulta di entità superiore rispetto a quello contenuto nelle stime della committente, poiché le migliorie offerte determinano un aumento di costo pari ad euro 55.285,60, rispetto al prezzo a base d’asta. E’ altresì evidente che il ribasso espresso sullo specifico modulo dalla concorrente Scarnata Costruzioni, pari al 25,20%, è formulato sull’importo a base di gara, senza alcuna offerta in aumento, risultando dunque conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.

Con riguardo, infine, alla domanda subordinata di annullamento degli atti di gara, formulata dalla ricorrente incidentale, essa è inammissibile, poiché non supportata da idonea causa petendi .

V – Stabilito che l’accertata infondatezza del ricorso incidentale consente un giudizio di ammissibilità del ricorso principale, il Collegio rileva che i motivi del ricorso principale, esaminati alla luce delle risultanze peritali della CTU, sono da ritenersi attendibili e meritevoli di accoglimento.

VI – La ricorrente principale esprime, in sintesi, le seguenti due doglianze: 1) la Scarnata Costruzioni S.r.l. avrebbe dovuto essere dichiarata aggiudicataria della gara, atteso che la Stazione appaltante ha ritenuto, erroneamente, di valutare la miglioria (o variante) relativa al criterio di aggiudicazione n. 3, quale proposta dall’aggiudicataria Italscavi Costruzioni, sebbene tale miglioria (o variante) implichi la necessità di acquisire ulteriori pareri, ai fini dell’indispensabile cantierabilità del progetto, e ciò sia espressamente vietato dal punto 5 del disciplinare di gara;
2) con riferimento ai criteri nn. 1 e 2, la commissione di gara non ha rilevato che l’offerta tecnica della ditta Italscavi Costruzioni contiene soluzioni tecniche progettuali non migliorative bensì “peggiorative”, in quanto determinanti un livello di isolamento inferiore rispetto a quello minimo garantito di cui alla progettazione esecutiva posta a base di gara, di guisa che non vi sarebbero i presupposti per attribuire all’aggiudicataria un punteggio superiore a quello dato alla ricorrente Scarnata Costruzioni, che ha formulato un’offerta tecnica recante un aumento di isolamento termico superiore a quello minimo garantito dal progetto esecutivo di gara ed a quello offerto dalla Italscavi Costruzioni.

VII - Il punto 5 del disciplinare di gara, invero, prevede che l’offerta tecnica “ non può stravolgere il progetto posto a base di gara;
pertanto non potranno essere prese in considerazione varianti sostanziali al progetto che comportino l’acquisizione di nuovi pareri ”. La perizia del CTU, tenuto conto delle caratteristiche complessive della tettoia proposta dalla Italscavi Costruzioni (dimensioni, peso, dati strutturali, amovibilità, modifica del prospetto) assevera e conferma quanto dedotto nell’atto introduttivo del giudizio, con riguardo all’indispensabile acquisizione di pareri, anzi di veri e propri titoli abilitativi, segnatamente del permesso di costruire per la realizzazione di siffatta struttura di copertura dell’edificio. L’elemento, di fatto, pone la proposta progettuale della Italscavi Costruzioni al di fuori della previsione del disciplinare di gara, a mente della quale non possono essere prese in considerazione proposte che “stravolgano” lo schema progettuale dell’esecutivo a base di gara e prevedano, all’uopo, l’acquisizione di ulteriori pareri.

Il CTU, esaminando il progetto della tettoia di 210 mq di superficie, configurato dalla ditta Italscavi Costruzioni, ritiene che per la realizzazione di esso sarebbe stata indispensabile non solo l’acquisizione del permesso di costruire, ma anche di un’apposita validazione progettuale, nonché dell’autorizzazione sismica, ai sensi dell’articolo 3 della legge regionale 9.9.2011 n. 25 (che tuttavia non può essere concretamente richiesta, perché la Regione non ha ancora adottato il regolamento attuativo della legge).

Il CTU rileva nella tettoia, quale proposta dalla progettazione tecnica della ditta Italscavi Costruzioni, le specifiche caratteristiche tecniche che la farebbero rientrare nel genus delle migliorie piuttosto che in quello delle varianti intese come “ modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale ”;
afferma, cioè, che si tratterebbe non tanto di una variante progettuale quanto di un’offerta tecnica migliorativa. Ciò sulla scorta di un noto orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr.: sentenza n. 2853 del 23 maggio 2018) che ha chiarito la differenza tra “offerte migliorative” e “varianti progettuali”, precisando che le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione, sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni (rimanendo, comunque, preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione), mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale.

La classificazione suggerita dal CTU, invero, è abbastanza discutibile, poiché sembra non del tutto coerente con altre affermazioni contenute nell’analisi peritale, né del tutto conforme alla tassonomia indicata nella citata pronuncia del Consiglio di Stato. È lo stesso CTU ad affermare, a pagina 25 della perizia che la progettazione esecutiva della tettoia de qua necessiterebbe di una validazione, ex art. 26, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016. È lo stesso CTU ad affermare, a pagina 21 della perizia, che la detta tettoia, ai fini della normativa di prevenzione sismica (art. 4, comma 3, L.R.