Pubblicato il 28/05/2018

N. 00583/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01452/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1452 del 2017, proposto dalla
S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà O.n.l.u.s., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti R B ed A P e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G D B, in Venezia, San Polo, n. 1189

contro

Comune di Valeggio sul Mincio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. V M e con domicilio stabilito ex lege presso il seguente indirizzo di posta elettronica certificata: appaltiamo@pec.it
Centrale Unica di Committenza “Custoza-Garda-Tione”, non costituita in giudizio

nei confronti

Cooperativa Spazio 11, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Manservisi e con domicilio eletto presso il seguente indirizzo di posta elettronica certificata: roberto.manservisi@ordineavvocatibopec.it

a) con il ricorso introduttivo:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione della C.U.C. “Custoza-Garda-Tione” n. 105 del 23 novembre 2017, recante aggiudicazione alla Cooperativa Sociale Spazio 11 della procedura di convenzionamento ex art. 5 della l. n. 381/1991 per l’affidamento del servizio di pulizia degli immobili comunali nel Comune di Valeggio sul Mincio nel biennio 2017-2019;

- del provvedimento del Comune di Valeggio sul Mincio n. 787 del 27 ottobre 2017, contenente la determinazione a contrarre;

- delle determinazioni della C.U.C. “Custoza-Garda-Tione” n. 54 del 14 agosto 2017 e n. 72 del 27 ottobre 2017, recanti, rispettivamente, l’approvazione dell'avviso pubblico finalizzato all’indagine di mercato per l’individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura, e l’approvazione degli atti di gara e dell’indizione della procedura mediante invito alla gara stessa;

- di tutti gli atti e le operazioni di gara, ivi inclusi la lettera di invito e le linee guida per la proposta progettuale, nella parte in cui prevedono il radicamento costante nel territorio quale criterio/parametro preponderante per la valutazione della proposta tecnica;

- dei verbali di gara e dei relativi allegati;

- di ogni altro atto antecedente, conseguente e/o presupposto a quelli che precedono, ivi incluso, ove esistente, il regolamento della C.U.C. ovvero del Comune di Valeggio sul Mincio, nelle ipotesi in cui contenga illegittime deroghe al principio di rotazione

nonché per l’accertamento

del diritto all’aggiudicazione a proprio favore

e per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica, o, in subordine, al risarcimento del danno patrimoniale subito per effetto dell’adozione ed esecuzione dei provvedimenti impugnati

b) con i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2017:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della determinazione del Comune di Valeggio sul Mincio n. 912 del 7 dicembre 2017, recante presa d’atto della determinazione della C.U.C. “Custoza-Garda -Tione” n. 105 del 23 novembre 2017, già gravata con il ricorso introduttivo;

- del verbale di avvio dell’esecuzione per motivi di urgenza del 1° dicembre 2017, ove effettivamente adottato ed allo stato non noto.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visti i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2017;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Valeggio sul Mincio e della Cooperativa Spazio 11;

Viste la memoria difensiva e la documentazione del Comune di Valeggio sul Mincio;

Viste, altresì, la memoria difensiva e la documentazione della Cooperativa Spazio 11;

Viste le “brevi note difensive” e gli ulteriori documenti della ricorrente;

Vista l’ordinanza n. 34/2018 del 25 gennaio 2018, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Viste le memorie, i documenti e le repliche depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 18 aprile 2018 il dott. P D B;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso originario indicato in epigrafe la S. Lucia Società Cooperativa Sociale di Solidarietà O.n.l.u.s. (“S. Lucia”) ha impugnato, unitamente agli atti presupposti e connessi indicati anch’essi in epigrafe, la determinazione della Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) “Custoza-Garda-Tione” n. 105 del 23 novembre 2017, recante aggiudicazione alla Cooperativa Spazio 11 della procedura di convenzionamento ex art. 5 della l. n. 381/1991 per l’affidamento del servizio di pulizia degli immobili comunali ubicati nel Comune di Valeggio sul Mincio nel biennio 2017-2019 (CIG 7255532E67);

Considerato, in punto di fatto:

- che nel caso di specie l’affidamento del servizio (riguardante la pulizia degli immobili comunali) è avvenuto mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara e con invito agli operatori economici individuati in base ad indagine di mercato;

- che l’avviso pubblico finalizzato alla suindicata indagine di mercato prevedeva che alla procedura in questione potessero partecipare le cooperative sociali di tipo B, aventi come finalità l’inserimento lavorativo delle persone “svantaggiate”;

- che il criterio di selezione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e che il valore dell’appalto è stato stimato dalla stazione appaltante in € 160.200,00 (I.V.A. esclusa), con eventuale proroga tecnica per l’importo massimo di € 20.157,00 e, dunque, con un importo complessivo di € 180.357,00;

- che alla procedura sono state invitate quattordici cooperative e vi hanno preso parte quattro, tra cui la controinteressata Cooperativa Spazio 11 (“Spazio 11”), gestore uscente del servizio, e la ricorrente, e che, all’esito delle operazioni di gara, la controinteressata si è collocata al primo posto in graduatoria con punti 74,49, mentre la S. Lucia si è posizionata al secondo posto con punti 70,75;

- che pertanto, con l’impugnata determinazione n. 105 del 23 novembre 2017 la C.U.C. ha aggiudicato la gara alla Spazio 11;

Considerato che la S. Lucia fa valere, in via principale, l’interesse all’aggiudicazione del servizio e, in subordine, l’interesse strumentale alla riedizione della procedura. Pertanto, a supporto del gravame, con cui ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti e provvedimenti impugnati, deduce i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 4, 30 e 36 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dei principi di libera concorrenza e di rotazione degli inviti e degli affidamenti, eccesso di potere per difetto di motivazione, ingiustizia manifesta ed irragionevolezza, in quanto la controinteressata Spazio 11, essendo gestore uscente del servizio, non avrebbe dovuto essere invitata alla procedura e non avrebbe potuto aggiudicarsela, nel rispetto del principio di rotazione ex art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016;

2) violazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 violazione della legge di gara ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento, poiché l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non avere allegato la dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del revisore contabile;

3) violazione dell’art. 3 del d.m. n. 274/1997, violazione degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, in quanto la Spazio 11 avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura anche in ragione della mancanza dell’iscrizione nel registro delle imprese ai sensi del d.m. n. 274/1997 per l’esercizio delle attività di pulizia;

4) in subordine, violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., degli artt. 4 e 30 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 5 della l. n. 381/1991, violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, non discriminazione, par condicio, eccesso di potere per travisamento, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta, in forza dell’inserimento, nella lex specialis di gara, di una clausola che accorderebbe preferenza alle imprese operanti sul territorio di riferimento e che, perciò, avvantaggerebbe la controinteressata (insediata nel Veronese) e penalizzerebbe la S. Lucia, operante nel Mantovano;

Considerato che la ricorrente ha presentato, inoltre, domande: di accertamento del diritto ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto;
di condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario;

Considerato che con motivi aggiunti depositati in data 19 dicembre 2017 la S. Lucia ha impugnato in aggiunta i seguenti atti:

- la determinazione del Comune di Valeggio sul Mincio n. 912 del 7 dicembre 2017, recante presa d’atto della determinazione della C.U.C. “Custoza-Garda -Tione” n. 105 del 23 novembre 2017, già gravata con l’atto introduttivo del giudizio;

- il verbale di avvio dell’esecuzione per motivi di urgenza del 1° dicembre 2017, ove effettivamente adottato;

Considerato che con i citati motivi aggiunti la deducente ha reiterato le stesse censure già formulate con il ricorso introduttivo, chiedendo l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, degli atti impugnati;

Considerato che si è costituito in giudizio il Comune di Valeggio sul Mincio, di seguito depositando controricorso con documentazione sui fatti di causa ed eccependo l’infondatezza nel merito di tutte le censure dedotte dalla S. Lucia;

Considerato che si è costituita in giudizio, altresì, la controinteressata Cooperativa Spazio 11 (“Spazio 11”), depositando a sua volta memoria con documentazione sui fatti di causa ed eccependo: in rito, l’inammissibilità del quarto motivo, per omessa impugnazione dell’atto recante il criterio dei “legami con l’ambito territoriale” (la deliberazione del Consiglio Comunale di Valeggio sul Mincio n. 49 del 27 ottobre 2016, contenente le linee guida per gli affidamenti di servizi alle cooperative sociali di tipo B);
nel merito, l’infondatezza di tutti i motivi di gravame;

Considerato che l’istanza cautelare è stata accolta da questa Sezione con ordinanza n. 34/2018 del 25 gennaio 2018, in virtù della fondatezza della censura – dedotta con il quarto motivo – di illegittimità della clausola della lex specialis che prevede l’attribuzione di un punteggio per il criterio del “legame organico con la comunità locale di appartenenza”;

Considerato che in prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie, documenti e repliche, controdeducendo alle altrui eccezioni ed insistendo nelle rispettive conclusioni;

Considerato che all’udienza pubblica del 18 aprile 2018 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;

Ritenuto, in via preliminare, alla luce del recente insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (C.d.S., A.P., 27 aprile 2015, n. 5, parag. 8.1), che la graduazione dei motivi effettuata dalla ricorrente (la quale ha proposto in via principale i primi tre motivi ed in subordine il quarto) vincoli il giudice adito, e che, perciò, la disamina, da parte del Collegio, dei motivi di ricorso debba seguire l’ordine indicato dalla S. Lucia, a partire dal primo motivo;

Considerato che nel merito il ricorso è fondato e da accogliere, per le ragioni che di seguito si vanno ad esporre;

Considerato che in particolare è fondato e da accogliere il primo motivo di ricorso, a mezzo del quale si è censurata la legittimità degli atti di gara, per essere la stazione appaltante incorsa nella violazione del principio di rotazione ex art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, atteso che:

- la fattispecie all’esame integra un’ipotesi di affidamento di servizio a cooperativa sociale mediante procedura di convenzionamento ex art. 5 della l. n. 381/1991;

- invero, ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l. n. 381 cit., le P.A., “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione”, possono stipulare convenzioni con cooperative sociali che svolgono le attività di cui al precedente art. 1, comma 1, lett. b) – e cioè attività diverse (agricole, industriali, commerciali o di servizi) finalizzate all’inserimento lavorativo delle persone “svantaggiate” – per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo al netto dell’I.V.A. sia inferiore alle soglie comunitarie in materia di appalti pubblici, purché le suddette convenzioni siano volte a creare opportunità di lavoro per le persone “svantaggiate”. La disposizione in esame si preoccupa di circoscrivere la portata della deroga alla disciplina in tema di contratti della P.A., aggiungendo che le convenzioni “sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza”;

- orbene, il principio di rotazione costituisce un corollario del principio di non discriminazione ed ha carattere oggettivo, in quanto è diretto a garantire una concorrenza effettiva, onde evitare situazioni di esclusiva o monopolio nell’esecuzione dell’appalto (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 28 giugno 2012, n. 3089;
T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 14 dicembre 2011, n. 1730). Quale corollario del principio di non discriminazione, esso si applica, quindi, anche alle procedure di convenzionamento ex art. 5 della l. n. 381/1991 (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 marzo 2018, n. 320). La circostanza che – come più volte osservato anche da questa Sezione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 515;
id., 9 febbraio 2018, n. 146) – il principio di rotazione non abbia valenza precettiva assoluta, ma solo tendenziale, non sta a significare che esso non abbia portata generale, cosicché pure da questo punti di vista lo stesso risulta applicabile alle procedure ex art. 5 cit.;

- ciò premesso, nella vicenda per cui è causa la ricorrente ha allegato ed adeguatamente comprovato la posizione di quasi monopolio di cui ha beneficiato negli ultimi anni la Cooperativa Spazio 11 nei confronti del Comune di Valeggio sul Mincio, quale affidataria ad opera del suddetto Comune di una grande quantità di servizi e, in misura minore, di lavori pubblici (cfr. il gruppo di documenti indicati come all. 14-bis, depositati il 20 gennaio 2018);

- più in particolare, la ricorrente ha prodotto i provvedimenti del Comune di Valeggio sul Mincio che dimostrano l’attribuzione alla Spazio 11, almeno a far data dal 2012, di innumerevoli affidamenti (dai servizi di supporto alla refezione scolastica, a svariate tipologie di servizi e lavori cimiteriali, dalla manutenzione e rifacimento del verde pubblico a piccoli lavori di rifacimento di beni pubblici, es. la ripavimentazione della scalinata di accesso al Castello, dalla fornitura di materiale pubblicitario ed allestimento di una manifestazione alla pulizia delle vie, strade e piazze comunali, ecc.). In gran parte dei casi si tratta di affidamenti per somme minime (talora inferiori a € 1.000,00: è la vicenda della digitalizzazione dei contratti cimiteriali), ma non mancano affidamenti per somme di rilevante entità (si vedano i seguenti affidamenti, tutti relativi al 2016: manutenzione del verde pubblico comunale, € 113.442,54;
pulizia delle strade, vie e piazze comunali, € 115.629,31;
gestione dei servizi cimiteriali e custodia dei cimiteri comunali, € 185.000,00);

- a fronte di una situazione del genere, che dimostra ben più di una posizione di vantaggio acquisita dalla controinteressata rispetto agli altri operatori economici, è indiscutibile, ad avviso del Collegio, che la Spazio 11, la quale era risultata affidataria nel biennio precedente dello stesso servizio messo a gara, dovesse “saltare” quantomeno il primo affidamento successivo (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 320/2018, cit.). Essa, pertanto, in applicazione del principio di rotazione, non avrebbe dovuto essere invitata dal Comune di Valeggio sul Mincio alla procedura per cui è causa: ciò, tenuto anche conto del fatto che – come riferisce la stessa difesa comunale – all’avviso pubblico hanno risposto ben 17 concorrenti e che, dopo un primo “screening” che aveva portato ad escluderne tre, alla vera e propria gara sono stati invitati n. 14 operatori economici;

- nel caso all’esame, perciò, non sussistevano i presupposti per invitare alla competizione la Spazio 11, visto che, anche non considerando tale cooperativa, si sarebbero potuti invitare tredici concorrenti e, quindi, non vi era un numero limitato di operatori sul mercato (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 179). Ed è di palmare evidenza che, di fronte al gran numero di affidamenti da parte del Comune di Valeggio sul Mincio ottenuti negli ultimi anni dalla cooperativa controinteressata – secondo quanto sopra esposto –, la “penalizzazione” che arrecherebbe alla Spazio 11 l’applicazione del principio di rotazione e di cui la medesima controinteressata si duole nella memoria di replica, è, in realtà, totalmente inesistente;

- di qui, in definitiva, la fondatezza del motivo ora analizzato;

Considerato che sono, invece, infondati e da respingere il secondo ed il terzo motivo di ricorso, alla stregua delle seguenti riflessioni:

- il secondo motivo va respinto, in quanto la mancata allegazione della dichiarazione di assenza delle cause ostative di cui all’art. 80, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 da parte del revisore contabile della Cooperativa Spazio 11 è al più un’irregolarità formale della domanda di partecipazione, sanabile con il cd. soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016: invero, la deducente non contesta l’assenza del requisito in capo al suddetto revisore e, comunque, nel caso di specie si tratta di integrare una dichiarazione incompleta resa dal legale rappresentante della società;

- il terzo motivo va a sua volta respinto, perché né l’art. 5 della l. n. 381/1991, né (soprattutto) la lex specialis di gara prescrivevano, a pena di esclusione, l’iscrizione nel registro delle imprese ai sensi del d.m. n. 274/1997, dovendo, pertanto, applicarsi il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), unitamente ai noti insegnamenti giurisprudenziali in tema di “favor participationis”. Di ciò si mostra, a ben vedere, consapevole la stessa ricorrente che, nella memoria finale, sposta il tiro sul peso che avrebbe l’iscrizione nel registro delle imprese in termini di qualità dell’offerta e, perciò, sull’illegittimità delle valutazioni della Commissione giudicatrice, che non avrebbe tenuto conto di tale profilo: ma siffatta “correzione di tiro” è inammissibile, poiché si sostanzia nella proposizione di un nuovo motivo di ricorso con semplice memoria non notificata alle altre parti (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 24 luglio 2017, n. 1894;
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 19 maggio 2017, n. 1148);

Considerato, da ultimo, che il quarto motivo di ricorso, proposto in via subordinata dalla deducente ed incentrato sull’illegittimità della clausola di preferenza territoriale contenuta nella lex specialis di gara, è divenuto irrilevante, per le seguenti ragioni:

- anche a prescindere dalla graduazione dei motivi svolta dalla deducente (v. C.d.S., A.P., n. 5/2015 cit., parag. 8.1), resta fermo che l’accoglimento della censura di violazione del principio di rotazione, dedotta con il primo motivo, comporta l’illegittimità della partecipazione alla gara dell’aggiudicataria Spazio 11;

- una volta eliminata la Spazio 11, la ricorrente S. Lucia si colloca al primo posto della graduatoria, con punti 70,75, dinanzi alla C.D.L. Cooperativa Sociale (“C.D.L.”) con punti 68,03, mentre l’offerta della Clean Planet Coop. Sociale (“Clean Planet”), non avendo ottenuto il punteggio minimo previsto per le offerte tecniche dalla lex specialis (n. 40 punti), non è stata ammessa alle ulteriori fasi della procedura e, in particolare, alla valutazione delle offerte economiche (v. verbale della Commissione di gara n. 3 del 17 novembre 2017, all. 7 al ricorso);

- orbene, per il criterio incentrato sulla clausola di preferenza territoriale (che privilegia il legame del concorrente con il territorio) la S. Lucia ha ottenuto 12 punti, mentre la C.D.L. ne ha ottenuti 14;
ne deriva che, anche a voler sottrarre alle offerte delle concorrenti i punteggi rispettivamente ricevuti per tale criterio (la cui illegittimità è stata già rimarcata in sede cautelare), la S. Lucia rimane posizionata al primo posto in graduatoria ed anzi il suo vantaggio sulla C.D.L. si accresce, mentre è irrilevante il punteggio riportato per il criterio in questione dalla Clean Planet (6 punti), visto che l’offerta tecnica di questa impresa ha ricevuto punteggi nettamente più bassi delle altre anche per i restanti sub-criteri qualitativi previsti dalla lex specialis (v. all. 7 al ricorso);

- se ne desume, in conclusione, che l’illegittimità della suesposta clausola di preferenza territoriale e l’accoglimento del motivo di gravame proposto contro di essa non inciderebbero sull’esito della gara: di qui l’irrilevanza di detto motivo;

Ritenuto, in definitiva, che il ricorso sia fondato e da accogliere, vista la fondatezza del primo motivo con esso dedotto;

Ritenuto, per conseguenza, di dover disporre l’annullamento degli atti impugnati e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione della procedura alla Spazio 11;

Ritenuto, inoltre, di dover accogliere anche le ulteriori domande proposte dalla ricorrente e in specie la domanda di accertamento del diritto all’aggiudicazione della procedura e, quindi, di risarcimento in forma specifica mediante la suddetta aggiudicazione;

Ritenuta, infine, di dover liquidare le spese in favore della società ricorrente, secondo il criterio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo