Pubblicato il 05/10/2020

N. 01310/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00409/2018 REG.RIC.

N. 00370/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2018, proposto da:
C S, rappresentato e difeso dagli avvocati O A ed E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Lentini in Salerno, c.so Garibaldi, 103;

contro

Comune di Agropoli in persona del legale Rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via Cassese 19;

sul ricorso numero di registro generale 370 del 2018, proposto da:
C S, rappresentato e difeso dagli avvocati O A ed E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Lentini in Salerno, corso Garibaldi n. 105;

contro

Comune di Agropoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Tiziano Chirico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Lido Oasi Sas non costituito in giudizio;
L D N, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Scuderi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Scuderi in Salerno, via Velia 96;

nei confronti

Lido Oasi Sas di Carpinelli Loredana, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Scuderi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

1)Ricorso n. 409 del 2018:

condanna al risarcimento dei danni causati al ricorrente a seguito dei giudizi definiti dal Consiglio di Stato con sentenze n. 5364/2017 e 5419/2017;

2)Ricorso n. 370 del 2018:

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) dell'ordinanza di demolizione del Comune di Agropoli, Area Assetto ed Utilizzo del Territorio prot. n. 001250 n. 1 del 16/1/2018 nella parte in cui, nell'ordinare la demolizione del fabbricato, assentito con p. d. c. n. 5097/15, annullato dal C. di S. con sentenza n. 5419/17, omette di ordinare il ripristino delle opere, realizzate sull'attuale p.lla 988 del foglio 40 (ex 906);

b) della nota dell'Area Assetto ed Utilizzazione del Territorio del Comune di Agropoli, prot. n. 3665 dell'8/02/2018, conosciuta in data 13/02/2018;

c) d'ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale ed in particolare, della nota 20071 del 26/6/17, richiamata nella nota dell'Area Commercio, prot. 1980 del 23/01/2018;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

a) della nota dell'Area Assetto ed Utilizzazione del Territorio del Comune di Agropoli, prot. n. 3665 dell'8/02/2018, conosciuta in data 13/02/2018;

b) della nota dell'Area Lavori Pubblici porto e demanio del Comune di Agropoli, prot. n. 0017291/2018 del 9/7/2018;

b) di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Agropoli in persona del legale rappresentante pro tempore e del Sig. L D N e del Lido Oasi Sas di Carpinelli Loredana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2020 la dott.ssa G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1)Con il gravame RG 2018/370, notificato in data 08.03.2018 e depositato il 12.03.2018, il Sig. Scalzone impugnava 1) l’ordinanza di demolizione datata 15.01.2018, n. 1250, nella parte in cui, nell’ordinare la demolizione del fabbricato assentito con pdc n. 5097/15, annullato dal CDS con sentenza n. 5419/17, ometteva di ordinare il ripristino delle opere realizzate sull’attuale p.lla 988 foglio 40 (ex 906);
2) la nota dell’Area Assetto ed Utilizzazione del Territorio del Comune di Agropoli prot. n. 3665 del 13/2/18, nella quale si affermava che la p.lla 988, foglio 40, del Lido Oasi sarebbe ancora utilizzabile come stabilimento balneare;
3) la nota 20071 del 26/6/17, richiamata nella nota Area Commercio prot. 1980 del 23/1/2018, con la quale l’Area Governo Territorio riferiva che le planimetrie della Lido Oasi &
C. di Eleodoro Di Nardo depositate fossero conformi e le strutture possedessero i requisiti urbanistici, per cui risulta rilasciato pdc n. 5097/9703 del 17/3/2015.

Il ricorso era assistito dalle seguenti censure di legittimità, che così si sintetizzano congiuntamente:

violazione del giudicato Tar Salerno n. 951/2011, violazione e parziale applicazione sentenza cds n. 5419/17. violazione art. 2909 c.c.., sviamento, violazione art. 97 cost., eccesso di potere per assenza di motivazione e di istruttoria, manifesta contraddittorieta’ e contrasto con i precedenti;
applicazione art. 26 cpa e 97 cpc.

In data 21.03.2018, si costituiva in giudizio il Sig. Di Nardo Luigi, il quale depositava memoria, nella quale, controdeducendo alle avverse prospettazioni di parte ricorrente, concludeva per il rigetto del ricorso.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 10.04.2018 e depositato in data 16.04.2018, il Sig. Scalzone impugnava la nota prot. n. 3665 datata 08.02.2018, conosciuta il 13.02.2018, dove si sosteneva che “l’area in questione, foglio 4, particella 988, torna alla precedente destinazione autorizzata …e può essere utilizzata per l’esercizio dello stabilimento balneare”.

Le censure di legittimità prospettate erano le seguenti: eccesso di potere per errore di fatto, travisamento, contraddittorietà, assenza di istruttoria, sviamento, violazione sentenza tar salerno 951/2011 e del cds 5419/2017.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 08.10.2018 e depositato in data 31.10.2018, il Sig. Scalzone impugnava, unitamente a tutti gli atti connessi e conseguenziali, una successiva nota prot. n. 17291 del 09.07.2018, con la quale il Comune riteneva il lido Oasi compatibile da un punto di vista urbanistico.

I vizi prospettati dal ricorrente erano i seguenti: violazione dei principi che regolano il riesercizio del potere dopo il giudicato, violazione art. 112 cpa, violazione art. 97 cost., eccesso di potere per assenza di istruttoria e carenza di motivazione, manifesta contraddittorietà.

Si costituiva in giudizio il Comune di Agropoli, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, depositando documentazione e memoria, nella quale chiedeva il rigetto del ricorso.

Si costituiva in giudizio il Lido Oasi sas di Carpinelli Loredana, in persona del legale rappresentante.

2) Con gravame RG 2018/409, notificato e depositato il 19.03.2018, il Sig. Scalzone chiedeva il risarcimento del danno da violazione del giudicato del Consiglio di Stato, 5364/2017 e 5419/2017.

In data 15.05.2018 si costituiva in giudizio il Comune di Agropoli, depositando documentazione e memoria, volta sconfessare le avverse prospettazioni di parte ricorrente.

Nell’udienza pubblica del 30 settembre 2020, le cause erano trattenute in decisione.

Va, anzitutto, disposta la riunione dei due ricorsi, RG 2018/370 e RG 2018/409, stante la evidente connessione soggettiva ed oggettiva nonché l’afferenza al medesimo thema decidendum

1. RG 2018/370 proposto dal Sig. Scalzone, integrato da due motivi aggiunti.

In rito, l’eccezione di inammissibilità del ricorso, formulata dal controinteressato Di Nardo e motivata sull’assunto della natura interlocutoria delle note gravate, va disattesa, stante la natura lesiva dell’ordinanza demolitoria impugnata.

Il ricorso è inammissibile, stante la mancata attivazione del rito del silenzio ex artt. 31 e 117 cpa.

Il ricorrente si duole, sostanzialmente, dell’illegittimità dell’ordinanza demolitoria impugnata, unitamente alle altre note interlocutorie, per il vizio di violazione dei giudicati del Consiglio di Stato 5364/2017 e 5419/2017.

La sentenza del Consiglio di Stato 2017/5419, nel riformare la sentenza del Tar Salerno, Sez. I, 2665 del 18.12.2015, annullava il permesso di costruire n. 5097/2015 per la realizzazione di un bar- pizzeria a servizio dello stabilimento, addivenendo alla constatazione dell’esaurimento del lotto, stante l’intervenuta inedificabilità dell’area interessata, scandita all’esito di un calcolo analitico.

La decisione de qua così chiaramente statuiva: “Nel caso di specie, la superficie complessiva del lotto, pari a mq. 4085, ha già visto la realizzazione di un fabbricato (destinato ad albergo, poi a scuola) di mc. 3415,64 (oltre alla volumetria interrata pari a mc 2131,50) e di una superficie pavimentata lorda di mq 1761,64 (tale estensione, affermata dall’appellante, non è contestata dall’appellato). Ne consegue che, applicando gli standard ex art. 5 D.M. n. 1444/1968, la superficie da destinare a parcheggio è pari a mq 1409,31, mentre le aree da destinare a parcheggi ex art. 41-sexies sono pari a mq. 341,56, per un totale di superficie destinata pari a mq. 1750,87. Detraendo tale superficie da quella complessiva del lotto (4065- 1750,64), la superficie residua, sulla quale applicare l’indice di fabbricabilità fondiario, è di mq. 2314,36, che sviluppa, dunque (mq2314,36 x 1,5), una volumetria di mc. 3471,54 (di poco superiore a quella già esistente sul lotto)”.

La sentenza del Consiglio di Stato 2017/5364, rigettava l’appello principale limitatamente al secondo motivo di ricorso e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tar Salerno, Sez. II, 2011/951, dichiarava l’irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti;
e per il resto rigettava l’appello principale, confermando sostanzialmente la sentenza gravata, la quale, a sua volta, rigettava il ricorso principale nella parte in cui veniva impugnato il diniego di condono edilizio prot. 27886 del 18.09.2006, mentre lo accoglieva nella parte in cui veniva impugnata l’ordinanza di demolizione prot. n. 28014 del 19.09.2006;
accoglieva l’altro ricorso principale, riunito, ed i suoi motivi aggiunti, per l’effetto, annullando la delibera del consiglio comunale n. 111 del 30.11.2008 e la determina di autorizzazione paesaggistica n. 80 del 28.05.2008.

Il ricorrente si lamenta del fatto che il Comune, con la sua complessiva e successiva attività, abbia violato ed eluso i due giudicati e, prevalentemente, del fatto che abbia ordinato la demolizione della nuova costruzione (bar ristorante) presso l’area oggi identificata in Catasto del Comune di Agropoli al foglio 40 p.lla 986, omettendo il ripristino dello stato dei luoghi sulla p.lla 988 ovvero, quella oggetto del cambio di destinazione d’uso (da verde in arenile) assentito con il Pdc 5047/15 annullato dal Consiglio di Stato (n.5419/17).

Ergo , il ricorso va dichiarato inammissibile.

Il ricorrente, nel momento in cui si duole del fatto che l’ordinanza non abbia ordinato il ripristino dello status quo ante per quell’altra particella, articola la sua censura in termini di omessa pronuncia e, dunque, di mancato esercizio del potere amministrativo, rispetto al quale vige il limite decisorio di cui all’art. 34, comma 2, cpa.

La norma così dispone: “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall’art. 30, comma 3, il giudice non può conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di annullamento di cui all’art. 29”.

Ne deriva che, a fronte di una mancata pronuncia, il giudice non può intervenire con una statuizione giurisdizionale nel merito, pena la violazione della sfera di competenza di cui è riservataria esclusiva l’Amministrazione.

In tale evenienza, l’unico rimedio attivabile è il rito del silenzio di cui agli artt. 31 e 117 cpa, al fine di ottenere una declaratoria di illegittimità del silenzio serbato sul punto nonché una condanna all’adempimento dell’obbligo di pronunciarsi.

Ma vi è dippiù.

E’, altresì, palese l’inconferenza delle prospettazioni formulate dalla parte ricorrente, che si articolano, prevalentemente, in censure di violazione ed elusione del giudicato, le quali, attesa la specialità del rito, non possono essere proposte in sede di giudizio di legittimità.

Sono inammissibili, stante la natura interlocutoria e non lesiva delle note gravate sia il ricorso per motivi aggiunti avverso la nota prot. n.3665 del 08.02.2018, dove si conclude che “l’area in questione (foglio 40, p. 988) può essere utilizzata per l’esercizio dello stabilimento balneare”, alla luce della destinazione dell’area verde ad arenile previamente autorizzata con i vari titoli dal 2001 in poi, sia l’altro ricorso per motivi aggiunti avverso una successiva nota prot. n. 17291 del 09.07.2018, con la quale il Comune riteneva il Lido Oasi compatibile da un punto di vista urbanistico.

4.Ricorso RG 2018/409 di risarcimento dei danni del Sig. Scalzone.

Il ricorrente chiede il risarcimento per il danno subito nella propria sfera giuridica per effetto della condotta antigiuridica del Comune che, con la sua complessiva attività, avrebbe violato e/o eluso il giudicato di cui alle due sentenze del Consiglio di Stato del 2017.

Secondo la sua prospettazione, la sentenza del Tar, confermata dal CDS, avrebbe definitivamente accertato l’abusività dell’arenile, per violazione delle destinazioni d’uso previste dalle c.e.1333/91 e 2691/01, rendendo contestualmente intangibili, diniego di condono, l’ordinanza di ripristino del Comune e la relazione tecnica conclusiva. L’elemento soggettivo, la colpa della P.A. risiederebbe nel fatto che quest’ultima, pur essendo perfettamente consapevole dell’abuso, nulla avrebbe fatto per inibire l’uso abusivo dell’arenile su aree che, viceversa, erano destinate a verde. L’elemento oggettivo si ravviserebbe nel fatto che, se il Comune avesse inibito l’uso dell’arenile, il ricorrente avrebbe ottenuto il bene della vita nella specie rappresentato dalla cessazione dell’attività del Lido Oasi sull’arenile abusivo.

Il Comune si costituiva in giudizio, producendo documentazione e memoria, al fine di controdedurre alle avverse prospettazioni.

Il ricorso va respinto.

Il ricorrente ha proposto giudizio di danno nelle more della decisione della causa di annullamento degli atti asseritamente illegittimi, impugnati nel ricorso RG 2018/370, e ciò in forza dell’art. 30, comma 5, c.p.a., che recita: “nel caso in cui sia proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”.

Per tale ricorso è però intervenuta pronuncia di inammissibilità.

Pertanto, mancando una sentenza di annullamento degli atti impugnati, il ricorso sul danno non può che essere respinto.

Alla stregua delle summenzionate argomentazioni, il ricorso RG 2018/370 ed i suoi due motivi aggiunti sono inammissibili;
il ricorso RG 2018/409 va rigettato.

Stante la natura formale della presente decisione, le spese possono essere compensate tra le parti.