Pubblicato il 20/06/2018

N. 00889/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00005/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5 del 2014, proposto da
P.F.M. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A D C, E P e G C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G C in Firenze, via Montebello n. 76;

contro

Comune di Grosseto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P S e S C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P S in Firenze, via Masaccio n 183;

per l'accertamento della responsabilità precontrattuale e/o extracontrattuale dell'Amministrazione Comunale di Grosseto, responsabilità concretizzatasi nell'inerzia dell'Amministrazione Comunale di Grosseto, che ha, di fatto, impedito il passaggio alle successive fasi del procedimento, legislativamente previste, per l'affidamento del project financing per la realizzazione di parcheggi in silos a Grosseto, Piazza De Maria, Via Ximenses, Via Manetti;

e per il risarcimento dei danni subiti dalla società ricorrente, consistenti nel valore della prestazione ineseguita, nella misura € 2.300.000,00, oltre interessi legali e rivalutazione dal dì del dovuto al saldo, agli interessi legali ed alla rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Grosseto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2018 il consigliere G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società P.F.M. s.r.l. ha proposto un’azione di accertamento della responsabilità precontrattuale e/o extracontrattuale del Comune di Grosseto, in conseguenza dell'inerzia asseritamente posta in essere dalla stessa Amministrazione nel momento in cui avrebbe impedito lo svolgimento delle fasi del procedimento per l'affidamento del project financing per la realizzazione di alcuni parcheggi in silos a Grosseto, Piazza De Maria, Via Ximenes, Via Manetti.

Nel ricorso si è evidenziato che la società PFM s.r.l. aveva stipulato con la società Siena Parcheggi s.p.a., in qualità di mandaria dell'ATI costituita tra la stessa Siena Parcheggi s.p.a., la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. e la G.S.M. s.p.a., una convenzione relativa al conferimento di un contratto di consulenza, per la progettazione e la direzione dei lavori relativi al project financing sopra citato.

Malgrado il 28 giugno 2002 fosse stata presentata al Comune di Grosseto la proposta progettuale da parte di Siena Parcheggi s.p.a. (Società mandataria dell'ATI sopra indicata), l’Amministrazione comunale, al momento della proposizione del ricorso non aveva ancora espresso la valutazione di fattibilità della suddetta proposta.

Nel ricorso si evidenzia che secondo quanto previsto dagli artt. 37 ter e 37 quater della L. 109/94, il Comune di Grosseto avrebbe dovuto valutare la fattibilità della proposta presentata e dichiararne il pubblico interesse (art. 37 ter ), per poi, entro i successivi tre mesi, indire un gara e procedere all'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata.

La società ricorrente, dopo aver diffidato il Comune di Grosseto, con atto di citazione del 16 gennaio 2005 ha convenuto in giudizio, dinanzi al Tribunale, sia il Comune di Grosseto che la Siena Parcheggi s.p.a., affinché venisse riconosciuta la responsabilità precontrattuale ed extracontrattuale dell'Amministrazione Comunale di Grosseto, controversia che è stata decisa con la sentenza n. 630/2008 con la quale il Tribunale di Grosseto ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in merito alla domanda di risarcimento.

Dopo il passaggio in giudicato della sentenza sopra citata la società PFM ha depositato il presente ricorso, sostenendo con un’unica censura, il venire in essere di vari profili di eccesso di potere, in quanto il Comune di Grosseto avrebbe dovuto valutare la fattibilità della proposta presentata e dichiararne il pubblico interesse (art. 37 ter), per poi, entro i successivi tre mesi procedere all’indizione di una gara.

La condotta appena descritta avrebbe, pertanto, leso l'affidamento ragionevolmente riposto dalla P.F.M. s.r.l. nella positiva conclusione del procedimento, dando avvio al procedimento di project financing (di cui alla L. 11 febbraio 1994. n. 109, art. 37 bis , introdotto dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, art. 11), in vista della realizzazione di un parcheggio interrato, nella consapevolezza che l'opera fosse inattuabile in base alle previsioni urbanistiche vigenti.

L'inerzia dell'Amministrazione comunale avrebbe impedito che si verificassero le condizioni previste dall'art. 9 della convenzione privata per incarico di consulenza, progettazione e direzione dei lavori del 4 marzo 2002.

Lo svolgimento delle prestazioni previste, laddove fosse stato posto in essere, avrebbero determinato la diretta esigibilità delle somme ivi indicate da parte della P.F.M. s.r.l. nei confronti della Siena Parcheggi s.p.a., quale mandataria dell'ATI sopra indicata.

Si è costituito il Comune di Grosseto che ha eccepito, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica al o ai controinteressato/i e, ancora, la nullità della domanda e, da ultimo, la prescrizione del diritto al risarcimento.

Nel merito si sono contestate le argomentazioni proposte, chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

All’udienza del 13 giugno 2018, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è inammissibile per mancata notifica alla società Siena Parcheggi s.p.a. ai sensi dell’art. 35 comma 1 lett. b) del cpa.

1.1 E’ dirimente constatare come sia confermato dalla stessa ricorrente l’inesistenza di rapporti diretti tra la società PFM e il Comune di Grosseto, circostanza quest’ultima che dimostra come l’azione di responsabilità sia proposta in via surrogatoria rispetto all’ATI Siena Parcheggi s.p.a./Monte dei Paschi s.p.a..

1.2 Si è già avuto modo di evidenziare che la ricorrente aveva sottoscritto un contratto di consulenza, e quindi di natura privatistica, con la società Siena Parcheggi, contratto quest’ultimo che non aveva potuto esplicare i propri effetti per la mancata realizzazione della procedura di project financing .

1.3 Il proponimento di un’azione in surroga della posizione giuridica di Siena Parcheggi è confermato dalla stessa ricorrente a pagina 12 del ricorso laddove si afferma che: ”.. a fronte di quanto appena riferito, pare non possa ragionevolmente sostenersi che, nel caso di specie, la Siena Parcheggi s.p.a. non assuma la qualità di "parte", intesa come futuro possibile contraente, di cui all'art. 1337 c.c.. Vero è, invece, alla luce delle suesposte considerazioni, che la Siena Parcheggi si poneva come unico e ben individuato interlocutore di fronte al Comune, che, pertanto, nei suoi confronti assumeva uno specifico obbligo di buona fede ”.

1.4 E’ evidente che un’azione che ha ad oggetto il risarcimento del danno, dato dal valore della mancata prestazione della ricorrente non potrebbe che avere quali litisconsorti necessari la mandataria dell’ATI e l’altro partecipante, con i quali PFM ha concluso la scrittura privata e che, a loro volta, erano i destinatari e i beneficiari delle prestazioni pattuite.

1.5 Va, altresì evidenziato come costituisca orientamento consolidato quello in base al quale il soggetto che agisce in via surrogatoria ex art. 2900 c.c. deve chiamare in giudizio anche il proprio debitore, il quale assume la veste processuale di litisconsorte necessario ex art. 102 c.p.c. (in questo senso si veda Cass. 27.10.1972 n. 3322, Cass.25.10.1974 n. 3129 e Cass. Sez. III 9.4.2008 n.9314).

1.6 Precedenti pronunce hanno, infatti, affermato che sul piano formale, la qualifica di controinteressato non si acquisisce solo con la menzione di tale soggetto da parte dell'atto amministrativo impugnato, ben potendo tale qualifica essere concretamente desunta dalla situazione di fatto e di diritto sulla quale incide il provvedimento amministrativo. “ In tal senso, l'art. 41, co. 2, CPA (D.Lgs. n. 104/2010) nel prescrivere che il ricorso introduttivo deve essere notificato "ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso", lungi dall'identificare il (potenziale) controinteressato al ricorso solo nel o nei soggetti indicati nell'atto oggetto di impugnazione, intende esprimere solo un criterio di sufficiente instaurazione del rapporto processuale, tale da evitare la declaratoria di inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio (Cons. Stato Sez. IV, 12-02-2013, n. 833)”.

1.7 Si consideri, peraltro, che la previsione dell’inammissibilità del ricorso in conseguenza della mancata notificata al soggetto controinteressato, pur essendo espressamente contemplata dall’art. 41 comma 2° del cpa con riferimento alla sola azione annullamento, non esclude l’esistenza di analoghe posizioni soggettive anche per quanto concerne le altre azioni esperibili nel Giudizio Amministrativo, con l’effetto di considerare applicabile in dette fattispecie la normativa generale di cui agli artt. 102 e ss. c.p.c. (T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, 12-04-2012, n. 628).

1.8 La mancata notifica a Siena Parcheggi S.p.a., né in proprio, né quale mandataria dell’ATI, comporta l’inammissibilità del ricorso anche nell’eventualità in cui si dovesse qualificare l’azione di cui si tratta come intentata jure proprio , considerando che la ricorrente chiede il risarcimento del danno conseguente alla mancata realizzazione del progetto presentato da un soggetto terzo e, quindi, da un’ATI, la cui mandataria è Siena Parcheggi s.p.a..

1.9 Ne consegue l’inammissibilità del ricorso in conseguenza della mancata notifica ai soggetti controinteressati e così come sopra citati.

2. Pur considerando dirimente l’accoglimento della sopracitata eccezione di rito, va evidenziato che il ricorso, anche in assenza di quest’ultima, sarebbe risultato comunque infondato.

2.1 Al fine di ritenere insussistente sia una responsabilità precontrattuale che extracontrattuale è dirimente constatare che tra l'Amministrazione ed il soggetto promotore, nell'ambito di una procedura di project financing ed, in particolare, della fase antecedente alla dichiarazione di fattibilità e pubblico interesse della proposta presentata, non sussiste alcun obbligo dell’Amministrazione.

2.2 A fronte della proposizione di un progetto lo svolgimento della gara è solo un evento ipotetico e successivo e, ciò, con la conseguenza che deve ritenersi del tutto inesistente una qualunque violazione degli obblighi di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 e 1338 del codice civile.

2.3 Si è affermato, infatti, che “in tema di “ project financing ”, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse di una proposta di realizzazione di lavori pubblici e dopo l’individuazione del promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione...” tanto che “non esiste alcuna responsabilità precontrattuale in materia “atteso che nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato ravvisare nel comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore ” (Consiglio di Stato (Sez. V 18.1.2017 n. 207 e Cons. Stato Sez. III 20.3.2014 n. 1365).

2.4 Ma anche laddove fosse intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse non si sarebbe costituito un distinto, speciale, autonomo rapporto precontrattuale, in quanto l’istituto di cui si tratta comporta da parte del promotore “ un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare…” (Cons. Stato Sez. V 11.1.2018 n. 111).

2.5 Si consideri, peraltro, che è rimasto incontestato che la mancata dichiarazione di pubblico interesse non è stata emanata in conseguenza dell’emergere di alcune perplessità dell’Amministrazione comunale con riferimento: a) alla compatibilità tra il progetto, da un lato, ed il Piano Urbano del Traffico vigente e quello in fase di rielaborazione, dall'altro;
b) l'impatto delle opere di cui al progetto sulla qualità dell'aria;
c) l'ammissibilità dei contenuti della proposta presentata ultronei rispetto a quanto richiesto dall'Amministrazione (verbale del 24.09.2002).

2.6 L’emergere di circostanze ostative alla realizzazione dell’opera non poteva che determinare il Comune nel non procedere all’indizione della gara.

2.7 Considerando che nel caso di specie non vi era stata nemmeno la dichiarazione di pubblico interesse è evidente come sarebbero risultate del tutto infondate le richieste dell’attuale ricorrente e ciò, specie qualora l’azione proposta debba intendersi nell’espressione di un potere di surroga ai sensi dell’art. 2900 c.c. e, quindi, da parte di un soggetto che non aveva instaurato alcun rapporto con l’Amministrazione.

2.8 In conclusione, pur considerando gli elementi di infondatezza sopra citati, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile ai sensi dell’art. 31 comma 1 lett. b) del cpa.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, risultando così quantificate in ragione dell’esistenza di profili di inammissibilità e infondatezza.