N. 00543/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00061/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 61 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
B G, quale titolare della ditta individuale Ristorante “La Melatina”, rappresentato e difeso dagli avv.ti V P e A G, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, Via Panciatichi 78;

contro

Comune di San Vincenzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. R G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L C in Firenze, Via Bonifacio Lupi 20;

nei confronti di

La Barcaccina S.r.l.;

per l'annullamento

della delibera del Consiglio Comunale di San Vincenzo n. 48 in data 5.06.2013, pubblicata all'Albo Pretorio tra il giorno 9 ed il giorno 24 luglio 2013, avente ad oggetto "Piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari anno 2013. Approvazione", ed altresi' di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente, ivi comprese, per quanto occorrer possa e debba, la perizia tecnico-estimativa redatta dal Dirigente dell'Area Servizi per il Territorio del Comune di San Vincenzo ed avente ad oggetto "Concessione di suolo pubblico n. 85 del 1.09.2009 (Bar Ristorante La Barcaccina). Vendita o trasformazione in diritto di superficie" e costituente l'allegato n. 2 alla delibera di C.C. impugnata.

E, visti i motivi aggiunti depositati in data 14 febbraio 2014, per l'annullamento della delibera del Consiglio Comunale di San Vincenzo n. 113 in data 30.12.2013, avente ad oggetto "Piano alienazioni e valorizzazioni immobiliari - Approvazione definitiva".

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Vincenzo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il dott. P G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. Gianluca B, residente in Cecina (LI), è titolare e gestore dal 1997 del ristorante “La Melatina”, situato nel Comune di Riparbella (PI). Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica notificato il 14 novembre 2013, egli ha impugnato la delibera consiliare del 5 giugno 2013, con cui il Comune di San Vincenzo (LI) ha stabilito di procedere all’affidamento diretto, in favore dell’attuale concessionario, del diritto di proprietà o del diritto di superficie cinquantennale del terreno posto in via Tridentina e sul quale insiste, appunto in virtù di concessione di suolo pubblico, il ristorante-bar “La Barcaccina”, gestito dalla società odierna controinteressata. Nella veste di operatore del settore, interessato ad ampliare la propria attività rilevando la gestione di un esercizio in prossimità del mare, il sig. B rivendica infatti di avere un titolo qualificato a dolersi della mancata indizione di una procedura a evidenza pubblica per l’affidamento del bene, e lamenta l’illegittimità della scelta compiuta dal Comune di San Vincenzo nell’ambito del piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari per l’anno 2013, approvato con la delibera sopra menzionata.

1.1. A seguito di opposizione del Comune di San Vincenzo, il ricorso straordinario è stato trasposto dal ricorrente nella presente sede giurisdizionale con atto depositato il 15 gennaio 2014. Con motivi aggiunti depositati il 14 febbraio 2014, il gravame è stato quindi esteso dal sig. B alla sopravvenuta deliberazione consiliare del 30 dicembre 2013, che, approvando definitivamente il piano comunale delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari per il 2013, attribuisce alla società La Barcaccina il diritto di superficie per cinquant’anni al di fuori di una procedura competitiva a evidenza pubblica.

1.2. Si è costituito in giudizio il Comune di San Vincenzo, che in via pregiudiziale eccepisce il difetto di legittimazione attiva del ricorrente e comunque contesta la fondatezza della pretesa azionata. È rimasta invece contumace la società controinteressata.

1.3. Nella camera di consiglio del 5 marzo 2014, la trattazione della domanda cautelare formulata dal ricorrente prima nell’atto introduttivo del giudizio, poi con i motivi aggiunti, è stata differita al merito.

1.4. Con ordinanza del 15 ottobre 2014, il collegio ha disposto acquisizioni documentali presso il Comune resistente. La causa è stata quindi discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 28 gennaio 2015, preceduta dal deposito di memorie difensive e repliche.

2. Il ricorrente, come detto, è titolare di un ristorante con sede in Riparbella, località collinare che dista circa 40 km dal Comune di San Vincenzo e, segnatamente, dall’indirizzo del ristorante “La Barcaccina”;
e la sua residenza, in Cecina, è ubicata in posizione intermedia, a poco più di 10 km da Riparbella e a circa 27 km da San Vincenzo.

Assodato che si tratta di un imprenditore operante nel medesimo settore in cui è attiva l’azienda gestita dalla controinteressata, e che ha il centro dei propri interessi, anche personali, nella medesima area geografica di riferimento, non può dubitarsi della configurabilità in capo al sig. B di una posizione differenziata che si traduce, sul piano processuale, nella legittimazione ad agire in giudizio nei confronti delle determinazioni assunte dal Comune di San Vincenzo con gli atti impugnati. Dette determinazioni finiscono infatti per sottrarre al mercato un bene che, secondo un criterio di regolarità causale e di verosimiglianza, presenta caratteristiche idonee a soddisfare l’aspirazione del ricorrente ad accrescere e differenziare la sua attività d’impresa mediante l’acquisizione di un nuovo ristorante, stavolta in località marina;
aspirazione che risulta irrimediabilmente frustrata dalla mancata indizione di un confronto concorrenziale nel quale far valere le proprie possibilità di aggiudicarsi la titolarità del terreno già in concessione alla controinteressata e del soprastante esercizio.

Esclusa la natura meramente emulativa della pretesa azionata, proprio in virtù della localizzazione del ristorante “La Barcaccina” in area prossima alla residenza del ricorrente e all’esercizio da lui già gestito, l’eccezione pregiudiziale sollevata dal Comune resistente non può dunque trovare accoglimento.

3. Con il primo motivo di cui all’atto introduttivo, il sig. B sostiene che l’affidamento diretto del terreno demaniale, disposto con l’impugnata deliberazione del 5 giugno 2013 in favore dell’attuale concessionaria, si porrebbe in insanabile contrasto sia con i principi generali della contabilità pubblica, sia con la disciplina dettata per la dismissione del patrimonio immobiliare degli enti pubblici locali dagli artt. 12 della legge n. 127/1997 e 58 della legge n. 133/2008, i quali imporrebbero la predeterminazione di regole oggettive per l’alienazione dei beni patrimoniali o, quantomeno, il ricorso ad una procedura di acquisizione e valutazione comparativa di concorrenti proposte di acquisto.

Con il secondo motivo, sono poi censurate le ragioni poste dall’amministrazione resistente a sostegno della decisione di procedere all’affidamento diretto, anziché attivare una procedura comparativa fra più aspiranti all’acquisto.

Con il terzo motivo, è dedotta la violazione delle fasi procedimentali scandite dall’art. 58 l. n. 13/2008, cit., assumendosi che l’approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari sarebbe stato approvato dal Comune di San Vincenzo integralmente omettendo la fase dell’adozione e gli adempimenti propedeutici della pubblicazione e dell’invito a presentare osservazioni da parte dei soggetti interessati.

Con il quarto motivo, il ricorrente lamenta che il Comune avrebbe stabilito di procedere alla dismissione del bene senza tuttavia precisare la natura del diritto – proprietà o superficie – oggetto della cessione, inammissibilmente delegando la relativa scelta al Dirigente responsabile del settore.

Con il quinto motivo, in via di mero subordine, viene denunciata l’elusione delle norme europee recepite dal D.Lgs. n. 59/2010 per effetto della cessione cinquantennale del diritto di superficie in favore dell’attuale concessionaria del bene pubblico, meccanismo che, di fatto, produrrebbe i medesimi effetti di una concessione cinquantennale non preceduta da procedura selettiva fra i potenziali interessati, con contestuale attribuzione di un vantaggio al concessionario uscente.

3.1. La deliberazione consiliare del 30 dicembre 2013 reca la definitiva approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari del Comune di San Vincenzo. Essa contiene, per quanto qui interessa, l’opzione di procedere non all’alienazione della proprietà, bensì alla costituzione del diritto di superficie in favore della controinteressata società La Barcaccina, circostanza che determina, evidentemente, la sopravvenuta carenza di interesse alle censure dedotte con il quarto dei motivi dianzi richiamati.

I motivi aggiunti proposti avverso detta delibera di approvazione definitiva del piano ricalcano, nella sostanza, i contenuti delle doglianze già svolte con il primo, secondo, terzo e quinto motivo originario. Gli unici profili di novità consistono nell’arricchimento delle argomentazioni giuridiche che, con il secondo motivo aggiunto, il ricorrente avanza nei confronti della motivazione addotta dal Comune a sostegno della scelta di procedere alla dismissione del terreno per cui è causa in favore della controinteressata.

3.2. La definitiva approvazione del piano consente, in prima battuta, di affermare l’infondatezza delle doglianze articolate con il terzo motivo di cui al ricorso introduttivo e con il terzo motivo aggiunto, posto che, al di là della terminologia adoperata dall’amministrazione procedente, il procedimento seguito dal Comune resistente per l’approvazione del piano ricalca il modello delineato dall’art. 58 del D.L. n. 112/2008, convertito con modificazioni in legge n. 133/2008. L’iniziale delibera di “approvazione” del 5 giugno assolve, in effetti, al ruolo assegnato dal primo comma del citato art. 58 alla redazione del piano mediante formazione dell’elenco degli immobili suscettibili di dismissione o valorizzazione, atto provvisto di autonoma portata lesiva e come tale impugnabile, a norma del successivo quinto comma;
essa è stata quindi seguita dalla pubblicazione ai fini della presentazione di osservazioni e dall’approvazione definitiva, risultandone smentita in fatto la tesi del ricorrente, secondo cui le fasi dell’adozione e della pubblicazione del piano sarebbero state del tutto omesse dal Comune.

3.3. Le censure rimanenti, originarie e aggiunte, saranno esaminate congiuntamente.

3.3.1. La giurisprudenza è stabilmente orientata nel senso che i contratti dai quali alla pubblica amministrazione derivi un’entrata (i c.d. contratti attivi) debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che sussistano le condizioni legittimanti il ricorso alla trattativa privata, strumento di scelta del contraente avente natura eccezionale perché derogatorio rispetto ai sistemi, di valenza generale, fondati sulla regola della procedura concorrenziale (in questi termini, Cons. Stato, sez. VI, 9 luglio 2013, n. 3617, e 19 maggio 2008, n. 2280;
id., sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 399). La conclusione trae conforto nel testo dell’art. 3 co. 1 della legge n. 2440/1923, in forza del quale “ I contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l'amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata ”, cui fanno riscontro, nella disciplina delle alienazioni dei beni immobili dello Stato, l’art. 3 co. 1 della legge n. 783/1908 (“ La vendita dei beni si fa mediante pubblici incanti sulla base del valore di stima […]) e l’art. 55 del correlativo regolamento approvato con R.D. n. 454/1909, che subordina la vendita a trattativa privata al preventivo esperimento dell’incanto.

L’art. 12 co. 2 della legge n. 127/1997, nel consentire agli enti locali di procedere ad alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle disposizioni dianzi citate, fa a sua volta espressamente salvi i principi dell’ordinamento giuridico-contabile, e a tal fine prevede che siano assicurati “ criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell'ente interessato ”. Il principio del confronto competitivo fra i potenziali interessati è poi ribadito e rafforzato in materia di valorizzazione degli immobili di proprietà dello Stato dall’art. 3- bis co. 4 del D.L. n. 351/2001, convertito in legge n. 410/2001 (“ Le concessioni e le locazioni di cui al presente articolo sono assegnate con procedure ad evidenza pubblica, per un periodo di tempo commisurato al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa e comunque non eccedente i cinquanta anni ”), la cui applicazione è estesa ai beni di proprietà degli enti locali dal comma sesto del più volte citato art. 58 D.L. n. 112/2008.

Non può dunque revocarsi in dubbio che i principi che governano la materia dei contratti pubblici e delle alienazioni di beni pubblici impongano all'amministrazione procedente di operare, di regola, con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e l’utilizzo di procedure competitive selettive, in consonanza con le regole europee di non discriminazione, parità di trattamento, libera concorrenza e, di nuovo sul piano interno, con i precetti generali di imparzialità e trasparenza cui l’esercizio dell’azione amministrativa deve essere informato ai sensi dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 della legge n. 241/1997 (v. anche T.A.R. Toscana, sez. III, 14 febbraio 2013, n. 255).

3.3.2. Tanto premesso, nella specie occorre allora stabilire se – pur in mancanza del regolamento previsto dall’art. 12 co. 2 l. n. 127/1997 – le ragioni addotte dal Comune di San Vincenzo a giustificazione della decisione di procedere a trattativa privata con la società controinteressata, avuto riguardo al carattere eccezionale delle ipotesi che consentono il ricorso a tale modalità di scelta del contraente privato.

Sul punto, l’impugnata deliberazione del 5 giugno 2013 rinvia all’allegata perizia tecnico-estimativa, redatta dal Dirigente dell’Area Servizi per il Territorio, che, nello stabilire in euro 228.750,00 il valore di vendita del terreno in questione (ridotto al 60% per l’ipotesi di cessione del solo diritto di superficie), precisa che “ per alienare l’area o concederla in diritto di superficie al valore sopra determinato è necessario che la stessa sia alienata a favore del proprietario dell’edificio sopra insistente o anche ad altri soggetti ma, in questo secondo caso, solo in totale accordo con il soggetto appena citato che alieni l’immobile contestualmente al terreno e, tale aspetto, dovrebbe prevedere un indennizzo per l’attuale proprietà in caso di assegnazione ad un soggetto terzo, di difficile valutazione in quanto i valori economici in gioco non potrebbero essere riferiti esclusivamente al mero valore immobiliare, ma dovrebbero considerare anche il valore delle attività commerciali esistenti.