TAR Brescia, sez. I, sentenza 2023-10-23, n. 202300777

Pubblicato il 23/10/2023

N. 00777/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00429/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 429 del 2023, proposto da
P S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B e P R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale degli Spedali Civili di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D M, P N e A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. D M in Brescia, borgo Pietro Wuhrer, n. 81;

nei confronti

M S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati P A e A S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A S in Brescia, via XX Settembre n. 8;

per l'annullamento

- della Determinazione Dirigenziale della A.S.S.T. Spedali Civili di Brescia, n. 811 del 18 aprile 2023, che ha disposto (nuovamente) l'aggiudicazione definitiva della procedura ristretta per l'affidamento del servizio di pedonaggio, accompagnamento e trasporto pazienti, trasporto materiali tra i Presidi dell'Azienda, per un periodo di 96 mesi alla ditta M S.r.l. (doc. 1 – Determinazione di aggiudicazione n. 811/2023) e della comunicazione di aggiudicazione (doc. 2 – nota prot n. 28966 del 19.4.23), entrambe inviate via pec il 19 aprile 2023 (doc. 3 – pec comunicazione di aggiudicazione);

- della determinazione dirigenziale n. 2317 del 17 aprile 2023 di aggiudicazione del servizio, richiamata dalla nota prot. 28966/23, ma non conosciuta nel contenuto;

- del verbale di valutazione della congruità dell'offerta di M S.r.l. del 4 aprile 2023 (doc. 4 – verbale del 4/04/2023);

- ove occorrer possa, della richiesta di giustificativi del 17 marzo 2023 (doc. 5 – richiesta RUP del 17/03/2023);

- ove occorrer possa, della determinazione n. 506 del 15 marzo 2023, non conosciuta nel contenuto, con cui la ASST ha rinnovato il procedimento di verifica di congruità;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli oggetto di impugnazione;

nonché

per il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d'inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto o, in via subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale degli Spedali Civili di Brescia e di M S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 il dott. A S L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La procedura di gara e il ricorso R.G. 1027 del 2022.

1.1. L’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – ASST Spedali Civili di Brescia bandiva una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pedonaggio, accompagnamento e trasporto dei pazienti, e di trasporto dei materiali tra i presidi della stazione appaltante per la durata di 96 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa su un importo a base d’asta di € 7.200.000,00 (IVA esclusa) e con ammissibilità di offerte in aumento.

1.2. Alla gara partecipavano nove concorrenti, tra cui la società M S.r.l., che giungeva prima con 94,78 punti (70 per l’offerta tecnica e 24,78 per l’economica) e la società P S.p.A., classificatasi seconda con 91,01 punti (62,18 per l’offerta tecnica e 28,83 per l’economica).

1.3. Con ricorso R.G. 1027 del 2022, integrato da motivi aggiunti, la società P impugnava l’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata, unitamente agli atti presupposti, dolendosi della mancata esclusione dalla gara di M S.r.l. per aver presentato un’offerta in aumento rispetto alla base d’asta (ricorso introduttivo), e comunque anomala (motivi aggiunti).

1.4. La società M s.p.a. si costituiva in giudizio contestando la fondatezza della domanda e proponendo a sua volta ricorso incidentale per contestare la mancata esclusione dalla gara dell’offerta della società P S.p.A., asseritamente anomala. Si costituiva anche la ASST Spedali Civili, resistendo sia al ricorso principale che al ricorso incidentale e chiedendo il rigetto di entrambi.

2 . La sentenza TAR Brescia, I, n. 193 del 3 marzo 2023 .

2.1. Con sentenza n. 196 del 3 marzo 2023, la Sezione: a) dichiarava inammissibile il ricorso principale; b) accoglieva i motivi aggiunti e per l’effetto annullava gli atti impugnati, nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione; c) dichiarava inammissibile il ricorso incidentale; d) compensava tra le parti le spese di giudizio.

2.2. In particolare, la sentenza dichiarava inammissibile il ricorso introduttivo - con il quale era stata censurata la mancata esclusione dalla gara di M per aver presentato un’offerta in aumento, in violazione dell’art. 59 comma 4 del d. lgs. n. 50/2016 - sul rilievo che nel caso di specie la possibilità di presentare offerte in aumento era stata espressamente prevista dal disciplinare di gara (art. 10), non impugnato dalla parte ricorrente.

2.3. La sentenza riteneva invece fondate le censure dedotte dalla parte ricorrente con i motivi aggiunti in relazione all’anomalia dell’offerta presentata in gara da M, sulla base delle seguenti considerazioni:

“(…) Va altresì premesso, con riguardo al primo profilo stigmatizzato dalla ricorrente principale, che di per sé lo scostamento dalle Tabelle ministeriali non è indice di anomalia dell’offerta.

È tuttavia necessario che l’offerente dia puntuale dimostrazione delle ragioni che giustificano tale scostamento (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2540/2018; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1801/2022).

Nel caso di specie, come a ragione rilevato da P S.p.A., questa puntuale dimostrazione non vi è stata, essendosi limitata M S.r.l. a indicare le riduzioni del costo del lavoro di cui beneficerebbe, senza dare prova documentale:

- né dell’effettivo godimento di tali riduzioni,

- né dell’ammontare di tali riduzioni,

- né della loro incidenza sul costo del lavoro.

M S.r.l. si è limitata a sostenere genericamente di essere assoggettata a un contributo INAIL del 1,982%, di avere un ridotto tasso di assenteismo per malattia, infortuni e maternità (senza tuttavia specificare quale sia l’incidenza delle assenze non superiori a 3 giorni che restano a totale carico del datore di lavoro), e un ridotto tasso di assenze retribuite (per permessi studio, o sindacali), e male ha fatto la ASST ad accontentarsi di giustificazioni così fumose e allo stato non supportate da alcun riscontro documentale.

Analogamente, con riguardo al secondo profilo stigmatizzato dalla ricorrente principale, va osservato come in linea generale un concorrente non possa giustificare la propria offerta con apodittiche affermazioni sulla propria posizione di forza sul mercato e sulle particolari condizioni di favore che consegue – in virtù di tale posizione – nei contratti di fornitura di materiale e mezzi da impiegare nell’esecuzione dell’appalto.

Il che è esattamente quello che ha fatto M S.r.l. nel caso in esame, affermando nelle giustificazioni, testualmente, «il volume di affari sviluppato da M nell’acquisto di apparecchiature, macchinari ed attrezzature e prodotti per la sanificazione utilizzati per lo svolgimento dei servizi di pulizia su tutto il territorio nazionale è tale da garantire a M l’ottenimento da parte dei propri fornitori di scontistiche rilevanti sui prezzi di acquisto anche per quanto riguarda il servizio di pedonaggio in oggetto. Infatti le economie di scala venutesi a creare e rafforzatesi negli anni con un selezionato numero di fornitori ha garantito la fidelizzazione dei medesimi, con i quali si è di fatto creata una vera e propria partnership».

Né vale opporre – così come fa la ASST – che si tratta di scostamenti minimi dalle Tabelle ministeriali (0,43/0,44 €uro all’ora) o che la voce “mezzi e ausili” ha un’incidenza minima sul valore complessivo dell’appalto (1,64%).

Vero è infatti che l’utile complessivo dichiarato dalla aggiudicataria è pari a €uro 102.249,38: utile interamente eroso già dal solo scostamento del costo del lavoro dalle Tabelle ministeriali, come