Pubblicato il 14/10/2020

N. 01619/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00186/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 186 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
C I, rappresentata e difesa dall’avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Caterina Primiero in Catanzaro, via Indipendenza n. 6;

contro

Comune Lamezia Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F C S, S L e C F R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Vittorio Chiriano in Catanzaro, c.so Mazzini n. 4;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo, del provvedimento di rigetto dell’istanza condono edilizio;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 3.5.2019, dell’ordinanza di demolizione;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune Lamezia Terme;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2020 la dott.ssa M A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 31.12.1986, Santo Iannazzo (dante causa dell’odierna ricorrente, C I) presentò istanza di condono edilizio, ai sensi della l. 47/1985, su due corpi di fabbrica di sua proprietà siti in località Cafarone, nell’ ex Comune di Sant’Eufemia (ora appartenente al territorio del Comune di Lamezia Terme). Con nota del 24.10.1988, il Comune ha richiesto all’istante la produzione di documentazione integrativa. Successivamente, in data 30.8.2018, l’amministrazione – evidenziando le carenze documentali – ha comunicato l’“ avvio del procedimento relativo al rigetto dell’istanza ”, cui ha fatto seguito la determinazione n. 8 del 23.11.2018 di rigetto della domanda di condono.

Con il ricorso principale, C I ha impugnato – oltre agli atti presupposti – il provvedimento n. 8/2018, formulando molteplici censure, che possono essere sintetizzate come segue.

1.1. Con il primo motivo l’esponente deduce che il provvedimento, assunto con l’apporto del dirigente del settore edilizia privata, A B, sia affetto da illegittimità derivata dagli atti di conferimento e conferma dell’incarico dirigenziale, lamentando che il dirigente sia privo delle necessarie competenze tecniche e sia stato nominato con atto non motivato né contenente la durata dell’incarico.

1.2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento reiettivo dell’istanza di condono in quanto tutti i funzionari che hanno contribuito alla sua redazione non rivestono la qualifica di ingegneri.

1.3. Con il terzo motivo di ricorso, l’esponente censura il provvedimento per vizio d’incompetenza, osservando che esso non sia stato adottato dal suddetto dirigente – come prescritto dall’art. 107 d.lgs. 267/2000 – quest’ultimo essendosi limitato ad apporre il visto di regolarità tecnica.

1.4. Con il quarto motivo di ricorso, C I denuncia la mancata sottoscrizione del provvedimento n. 8/2018.

1.5. Con il quinto e il sesto motivo, viene censurata la richiesta – effettuata dal Comune di Lamezia Terme – di deposito di documentazione integrativa, tra cui il nulla osta paesaggistico. Sul punto, la ricorrente prospetta l’insussistenza di vincoli sull’area e osserva che, comunque, sarebbe spettato al Comune di attivarsi presso la competente amministrazione a norma dell’art. 17 bis l. 241/1990. Rileva inoltre che la documentazione richiesta era stata già fornita al Comune in data 23.4.1987.

1.6. Con il settimo motivo, integrato dal decimo motivo, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento per essersi già formato il silenzio assenso sulla domanda di condono, ex art. 35 l. 47/1985.

1.7. Ulteriormente, la ricorrente deduce (ottavo motivo) la non perentorietà del termine dato dall’amministrazione per provvedere all’integrazione documentale, non potendosi applicare l’art. 39, comma 4, l. 724/1994, relativo al secondo condono.

1.8. Comunque, osserva la ricorrente con il nono motivo, il Comune ha domandato tali documenti con nota del 30.8.2018, adottando poi il provvedimento di rigetto prima della scadenza del termine dilatorio di tre mesi prescritto dall’art. 39, comma 4, l. 724/1994.

2. Con successivo atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la sopravvenuta ordinanza n. 41 del 6.3.2019, con cui il Comune di Lamezia Terme ha ordinato la demolizione delle opere abusive. La ricorrente, oltre a dedurre l’illegittimità del nuovo provvedimento per vizi derivanti dal rigetto dell’istanza di condono, ne lamenta l’invalidità altresì per la mancata indicazione dell’area che sarà acquisita al patrimonio comunale nel caso di inottemperanza all’ordine demolitorio.

3. Si è costituito il Comune di Lamezia Terme, eccependo la parziale inammissibilità del ricorso per omessa notificazione dello stesso al dirigente del settore edilizia privata quale controinteressato e contestandone la fondatezza nel merito.

4. La causa è passata in decisione in esito all’udienza pubblica del 13.10.2020.

DIRITTO

5. Deve essere dapprima analizzato il terzo motivo di ricorso (punto 1.3), inerente l’asserito vizio d’incompetenza. La fondatezza di tale motivo inibirebbe la valutazione delle restanti censure sostanziali, essendo impedito al giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati (art. 34, comma 2, cod. proc. amm.), tali dovendosi considerare le valutazioni di spettanza dell’organo competente cui il procedimento dovrebbe essere assegnato in caso di annullamento dell’atto per incompetenza ( ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, 1.3.2017, n. 941;
Cons. Stato, Ad. Plen., 27.4.2015, n. 5).

Secondo la prospettazione della ricorrente, il provvedimento non sarebbe stato assunto dal dirigente del settore edilizia privata, bensì dal “ tecnico ” G M e dal “ responsabile del servizio ” G C, mentre il dirigente A B avrebbe unicamente reso il parere di regolarità tecnica. In tal modo, sarebbe stato violato l’art. 107 d.lgs. 267/2000, che riserva ai dirigenti il potere di adottare tutti i provvedimenti amministrativi che impegnano all’esterno l’amministrazione comunale.

La censura è infondata, per l’assorbente ragione che l’atto è stato adottato dal dirigente. Ciò si evince dalla lettura del testo, che in epigrafe indica “ il dirigente ” come colui che ha determinato il rigetto dell’istanza di condono, e dalla sottoscrizione resa da A B a chiusura del documento, la quale ingloba – trattandosi della stessa persona fisica – anche la sottoscrizione in calce al visto di regolarità tecnica. Il tecnico e il responsabile del servizio hanno perciò unicamente collaborato all’adozione del provvedimento, che resta però di paternità dirigenziale.

6. Procedendosi all’analisi dei restanti motivi di ricorso, con il primo (punto 1.1) la ricorrente prospetta che i vizi degli atti di nomina e conferma del dirigente si ripercuotano, in termini di invalidità derivata, sul provvedimento n. 7/2018 di rigetto dell’istanza di condono, in quanto assunto con l’apporto di tale dirigente.

La tesi è destituita di fondamento.

I vizi dell’atto di nomina del funzionario incidono – in termini di invalidità derivata – sul provvedimento lesivo solo ove vi sia uno specifico nesso procedimentale tale da rendere l’atto di nomina un presupposto del successivo provvedimento. Siffatto nesso può ravvisarsi unicamente nel caso di nomina di organi “a competenza speciale”, ossia circoscritta alla procedura che conduce all’emanazione del provvedimento lesivo. Viceversa, con riferimento agli organi “a competenza generale”, come nel caso di specie, il nesso di consequenzialità è insussistente, sicché i vizi dell’investitura non si riflettono sull’autonomo provvedimento adottato dall’organo (Con. Stato, Sez. V, 24.2.1996, n. 232). In altri termini, gli atti di nomina e conferma del dirigente non possono reputarsi alla stregua di atti presupposti al provvedimento lesivo, che quindi non può essere invalidato da eventuali vizi degli atti d’investitura dell’organo, non essendovi – tra i due atti – una relazione di pregiudizialità.

7. Le medesime conclusioni vanno estese al secondo motivo di ricorso (punto 1.2), con cui la ricorrente lamenta che il provvedimento sia stato assunto da soggetti non ingegneri, dunque privi delle competenze prescritte dalla legge per rivestire i relativi incarichi. La censura, infatti, non attiene specificamente al provvedimento n. 8/2018, bensì ai presupposti atti di assunzione e nomina dei funzionari, i cui vizi – per quanto già illustrato – non potrebbero avere influenza invalidante sul provvedimento lesivo.

8. Con il quarto motivo di ricorso (punto 1.4), la ricorrente sostiene che il provvedimento non sia stato sottoscritto. Ciò in quanto il dirigente avrebbe firmato il solo visto di regolarità tecnica, mentre il tecnico e il responsabile del servizio non avrebbero apposto alcuna sottoscrizione.

Come già osservato, non è vero che il dirigente abbia sottoscritto il solo visto di regolarità tecnica. La sottoscrizione dirigenziale è stata infatti apposta al termine del documento contenente sia il visto sia il provvedimento. Poiché entrambi gli atti sono stati rilasciati dalla medesima persona (A B), non vi è alcuna necessità di apporre due firme separate, essendo sufficiente quella contenuta in calce.

L’assenza di sottoscrizioni autografe (del dirigente e degli altri tecnici) è data dal fatto che l’originale del provvedimento è stato redatto in formato digitale, in ossequio all’art. 40 d.gs. 82/2005. La copia cartacea prodotta in giudizio reca difatti l’attestazione di conformità all’originale e di regolarità delle sottoscrizioni digitali, verificate ai sensi dell’art. 10 d.p.c.m. 30.3.2009. Poiché ex art. 23 d.lgs. 82/2005 tale copia ha la stessa efficacia probatoria dell’originale, non vi è alcun dubbio che quest’ultimo sia stato regolarmente sottoscritto.

9. Le restanti censure possono essere trattate unitariamente, in quanto interconnesse.

9.1. In punto di fatto, occorre in primo luogo constatare che sull’area oggetto di edificazione abusiva sussistono due vincoli paesaggistici, ai sensi del d.m.