Pubblicato il 12/12/2020

N. 13391/2020 REG.PROV.COLL.

N. 08049/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8049 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Heart Life Croce Amica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C S, R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C S in Catanzaro, via Santa Maria di Mezzogiorno, 17;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Rieti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato V D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pompeo Magno n. 7;

nei confronti

Croce Bianca S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava, Giuseppina Salatino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della Deliberazione n° 859 dell'11.9.2020 (comunicata mediante posta elettronica certificata con nota prot. n° 58348 del 15.9.2020), mediante la quale il Direttore Generale dell'ASL Rieti - facendo propria la proposta dell'UOC Acquisizione e Logistica di beni e servizi - ha aggiudicato la procedura aperta del “ servizio di trasporto protetto e trasferimento dei pazienti presso altre strutture sanitarie e trasporto di materiale non prevalentemente sanitario (biologico per esami, posta, farmaci, documentazione sanitaria) per la durata anni 1, rinnovabile per ulteriori anni 1 ” in favore della “ Croce Bianca srl […] per un complessivo presunto, relativo all'anno di affidamento e all'ulteriore anno di eventuale rinnovo pari ad € 2.129.237,04, iva esclusa ”;

b) di tutti i verbali del Seggio di gara, ivi compresi il verbale n° 1 del 6.12.2019 (avente a oggetto l'analisi della documentazione amministrativa presentata dalla Croce Bianca Srl), il verbale n° 2 del 23.12.2019 (avente a oggetto l'analisi della documentazione amministrativa presentata dalla HL), il verbale n° 3 del 31.1.2020 (mediante il quale il Seggio di gara ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti degli operatori economici concorrenti, superando l'eccezione di nullità del contratto di avvalimento presentato dalla Croce Bianca Srl), il verbale n° 4 del 10.3.2020 (avente a oggetto l'ammissione della Croce Bianca Srl al prosieguo della gara);

c) della Deliberazione n° 272 del 17.3.2020, mediante la quale il Direttore Generale dell'ASL Rieti ha preso atto e approvato i verbali redatti dal Seggio di gara, ammettendo al prosieguo di gara la Croce Bianca Srl e il Raggruppamento ricorrente;

d) di tutti i verbali della Commissione di gara, ivi compresi il verbale della seduta del 19.3.2020 di apertura delle buste contenenti l'offerta tecnica delle concorrenti (mai pubblicato dalla Stazione Appaltante), il verbale n° 1 del 4.6.2020 e il verbale n° 2 del 9.6.2020 (aventi a oggetto la valutazione effettuata dalla Commissione sulle offerte tecniche), il verbale n° 3 dell'11.6.2020 (avente a oggetto l'apertura delle offerte economiche e la redazione della graduatoria finale di gara), il verbale n° 4 del 12.6.2020 (avente a oggetto l'acquisizione della graduatoria e la pubblicazione della stessa);

e) il verbale n° 1 dell'8.7.2020, mediante il quale il RUP ha effettuato la riparametrazione dei coefficienti attribuiti dalla Commissione, così determinando il punteggio finale attribuito ai concorrenti;

f) ove occorra, della risposta alla richiesta di chiarimenti n° 11, ove interpretata nel senso di consentire la presentazione di automezzi privi di licenza NCC per il trasporto di materiale biologico e documentazione varia;

g) ancora, ove occorra, l'art. 12 del Disciplinare di gara ove interpretato nel senso di consentire l'attivazione del soccorso istruttorio per l'acquisizione della dichiarazione d'impegno dell'ausiliaria di cui all'art. 89, comma 1, del D.Lgs. n° 50/2016

nonché per la declaratoria d'inefficacia del contratto,

ove stipulato, ai sensi degli artt. 121 e 122 cpa,

nonché per la condanna

al risarcimento in forma specifica mediante il subentro della ricorrente nell'aggiudicazione ovvero nel contratto laddove nelle more stipulato;
in subordine, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell'art. 124 cpa.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da HEART LIFE CROCE AMICA SRL il 16\11\2020 :

mediante proposizione di un nuovo motivo di ricorso

avverso i medesimi atti già impugnati con ricorso principale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Rieti e di Croce Bianca S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2020 la dott.ssa F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti di causa.

Con Deliberazione n° 141/2019, l’ASL Rieti ha indetto la procedura aperta finalizzata all’affidamento del “ servizio di trasporto protetto e trasferimento dei pazienti presso altre strutture sanitarie e trasporto di materiale non prevalentemente sanitario (biologico per esami, posta, farmaci, documentazione sanitaria) per la durata anni 1, rinnovabile per ulteriori anni 1 ” per un importo complessivo presunto relativo all’anno di affidamento e all’ulteriore anno di eventuale rinnovo pari ad € 2.129.237,04, iva esclusa.

Entro la scadenza del termine fissato nel bando di gara (6 maggio 2019), sono pervenute le offerte della Heart Life Croce Amica Srl e della Croce Bianca Srl.

In data 6 dicembre 2019, la Commissione di gara ha esaminato la documentazione della Croce Bianca Srl, evidenziando come la stessa avesse dichiarato di “ ricorrere all’istituto dell’avvalimento relativamente ai requisiti di capacità tecnica di cui all’art. 14 lettera c) del disciplinare di gara, individuando quale impresa ausiliaria la società a responsabilità limitata SEA di Roma ”.

La HL ha contestato la validità del contratto di avvalimento allegato dalla Croce Bianca all’interno della propria documentazione amministrativa, denunciandone la nullità per assoluta genericità dell’oggetto, nonché rilevando l’omessa produzione delle dichiarazioni di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 e all’art. 13, lettere a) e b) del Disciplinare.

Successivamente, in data 31 gennaio 2020, la Commissione ha attivato il soccorso istruttorio nei confronti della Croce Bianca Srl chiedendo “ la compilazione della parte IV sez. B e C del DGUE ”, “ la produzione della documentazione che giustifichi la produzione della cauzione provvisoria nell’importo ridotto oppure, in alternativa, l’incremento della stessa fino al raggiungimento dell’importo dovuto ”, “ la produzione delle dichiarazioni di cui all’art. 13.4.11 del Disciplinare di gara, per la parte relativa ai familiari conviventi ”.

In quella stessa sede, il Seggio di gara, dato “ lettura del parere legale di fiducia della stazione appaltante ”, ha dichiarato “ di ritenere soddisfatto il requisito di specificità dell’oggetto del contratto di avvalimento prodotto dall’operatore economico Croce Bianca s.r.l. ”.

La odierna controinteressata, in data 2 marzo 2020, ha trasmesso alla Stazione appaltante la dichiarazione di impegno dell’ausiliaria di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n.50/2016, avente data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte (4 maggio 2019) e l’Asl ha ammesso la società alle fasi successive della gara.

A seguito della segnalazione del 4 febbraio 2020 da parte della società Heart Life, l’ANAC, in data 20 maggio 2020, ha comunicato l’avvio del procedimento “ di vigilanza nei confronti dell’amministrazione in indirizzo al fine di accertare il rispetto delle disposizioni di legge applicabili in materia ”, chiedendo appositi chiarimenti alla Stazione Appaltante ed evidenziando la giurisprudenza in forza della quale “ le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell'art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l'impresa ausiliaria di presentare un'apposita dichiarazione d'obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l'Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell'istituto” (Cons. Stato n. 6551/18;
nel medesimo senso Cons. Stato n. 4765/18;
Cons. Stato n. 3682/17;
Cons. Stato n. 4406/12). Se la dichiarazione d’impegno dell’ausiliaria è un elemento necessario ai fini del perfezionamento dell’avvalimento, deve, allora, ritenersi che il documento in esame non possa essere acquisito attraverso il soccorso istruttorio. (TAR Lazio n. 8121/2019) ”.

In occasione della predetta comunicazione, l’ANAC ha altresì rilevato che “ per quanto concerne il contratto di avvalimento, con nota (prot. n. 27631 del 10.04.2020) l’Asl di Rieti, rispondendo ad una precedente richiesta inviata dall’Ufficio UVCS, ha affermato che <<nel contratto di avvalimento trasmesso da Croce Bianca è precisato che l’ausiliaria metterà a disposizione dell’ausiliata nr. cinque carte di circolazione delle auto adibite al trasporto di materiale biologico. Nella dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, inoltre, sono specificati anche i modelli dei veicoli e le relative targhe>> ”.

In data 12 giugno 2020, la Commissione di gara ha approvato la graduatoria finale attribuendo il primo posto alla Croce Bianca Srl con un punteggio totale di 82,47 (punteggio quantitativo 30, punteggio qualitativo 52,47), ed il secondo alla HL con un punteggio complessivo di 80,47 (punteggio quantitativo 22,47, punteggio qualitativo 58).

Con verbale dell’8 luglio 2020, il RUP ha proceduto alla riparametrazione dei coefficienti, così riconoscendo 89,89 punti alla Croce Bianca e 88,04 punti alla HL.

Quindi, con Deliberazione n° 859 dell’11 settembre 2020, comunicata mediante posta elettronica certificata il successivo 15 settembre 2020, il Direttore Generale dell’ASL Rieti ha aggiudicato la gara in esame alla Croce Bianca srl.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 12 ottobre 2020, la HL ha impugnato gli atti indicati in epigrafe ed in particolare la predetta determina di aggiudicazione, chiedendo l’annullamento degli stessi, previa sospensione degli effetti, nonché la condanna al risarcimento in forma specifica mediante il subentro nell’aggiudicazione ovvero nel contratto laddove nelle more stipulato, ovvero, in subordine, la condanna al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 124 c.p.a.

A sostegno della propria domanda ha articolato i seguenti motivi di diritto:

- “ 1. Sulla illegittima ammissione della Croce Bianca all’esito della verifica della documentazione amministrativa.