Pubblicato il 12/11/2019

N. 12989/2019 REG.PROV.COLL.

N. 08799/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8799 del 2019, proposto dalla srl P C in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M B in Roma, via San Tommaso D'Aquino 47;

contro

- Liceo Scientifico Cavour Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
- Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore;
rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Taa Catering srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Tomassetti e Michele Guzzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per ottenere:

a) l'annullamento:

- della determinazione del Dirigente Scolastico del Liceo Scientifico Statale Cavour, comunicata in data 6 giugno 2019, con cui si determina “di aggiudicare la procedura per l'affidamento dei servizi di bar/ristoro con sede in - di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguente rispetto ai provvedimenti impugnati, anche se non conosciuti e/o in via di acquisizione, con ampia riserva di proporre successivi motivi aggiunti;

b) la condanna dell’intimato Istituto – previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 del D.Lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto, nelle more eventualmente sottoscritto, e previo accertamento dell'effettiva possibilità della ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e/o di subentrare nel contratto;
– ad aggiudicare la gara alla società ricorrente ed a stipulare il relativo contratto secondo l'offerta dalla stessa presentata, da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito nonché, in subordine, per la condanna del Liceo Scientifico Statale - al risarcimento del danno per equivalente pecuniario in favore della ricorrente ex art. 30 e 124 D.Lgs. n. 104/2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Liceo Scientifico Cavour – Roma, del Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e di Taa Catering S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2019 il dott. G S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale aveva partecipato alla gara indetta dall’intimato Liceo Scientifico con bando pubblicato il 2 aprile 2019, classificandosi con punti 70,13 dietro la società aggiudicataria, odierna controinteressata, classificatasi al primo posto della graduatoria con punti 84, ha:

a) impugnato la menzionata aggiudicazione deducendo a tal fine le seguenti doglianze;

1) Violazione e falsa applicazione dell’art.95, comma 10, del D.lgvo n.50/2016. Violazione dell’art.3 della Costituzione. Violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere. Illogicità. Ingiustizia manifesta. Arbitrarietà, irragionevolezza manifesta. Violazione dell’art.97 della Costituzione;

2) Violazione dell’art.80, comma 5, lett.F) – bis del D.lgvo n.50/2016. False dichiarazioni. Contraddittorietà tra dichiarazioni Incoerenza tra dichiarazioni. Violazione del principio di buon andamento della PA. Sviamento di potere. Violazione del principio di parità dei concorrenti. Violazione dei principi di trasparenza e buona fede;

3) Violazione dell’art.3 della Costituzione, Violazione dei principi di proporzionalità ed effettività. -Irragionevolezza manifesta. Travisamento dei fatti. Illogicità. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio della par condicio competitorum Violazione dell’art.97 Costituzione;

4) Violazione dell’art.5 della lex specialis. Violazione dei principi di ragionevolezza, buon andamento della PA, par condicio. Violazione dei principi di concorrenza ed economicità. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione. Contraddittorietà, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, sviamento di potere;

b) chiesto la condanna del resistente Liceo al risarcimento del danno in forma specifica, previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria, ovvero al risarcimento per equivalente;

Si sono costituite le intimate amministrazioni nonché la società aggiudicataria contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 5 novembre 2019 il gravame è stato assunto in decisione.

Con il primo motivo di doglianza la società ricorrente ha contestato la mancata esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria per violazione dell’art.95, comma 10, del D.lgvo n.50/2016 il quale stabilisce che “ Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d”.

Al riguardo il Collegio osserva che:

a) come si evince chiaramente dal bando la gara de qua aveva ad oggetto la concessione per la gestione del servizio di ristoro e bar interno al Liceo Statale Scientifico C. Cavour;

b) per tale aspetto il bando risulta conforme alle Linee Guida del MIUR, le quali per quanto concerne l’affidamento in concessione di servizi di ristorazione mediante bar e distributori automatici hanno affermato che “ Il contratto di affidamento dei servizi in oggetto, secondo la giurisprudenza si qualifica in termini di “ concessione di servizi”, in quanto determina l’assunzione in capo all’affidatario il rischio operativo legato alla sua gestione, che si sostanzia principalmente: in rischio di domanda in quanto il concessionario ottiene il proprio compenso non già dall’Istituzione ma dagli utenti che fruiscono del servizio stesso (acquistando le bevande e gli alimenti offerti dal bar o dai distributori automatici), con conseguente rischio connesso alle possibili oscillazioni dei volumi di domanda;
rischio di disponibilità in quanto il concessionario deve gestire il servizio garantendo i livelli prestazionali stabiliti nel contratto stesso, trovando in caso contrario applicazione le penali pattuite nel contratto medesimo”;

c) come già affermato da questa Sezione con le sentenze richiamata da parte ricorrente (ex plurimis n.11054/2019) la concessione della gestione di un punto ristoro è annoverabile nella concessione di servizi;

d) il CS pur avendo affermato (sentenza n.6151/2019) che la concessione in uso di un bene pubblico ai fini dello svolgimento di un servizio alla figura giuridica dell’appalto del medesimo servizio, ha escluso, quindi, implicitamente che nella fattispecie de qua potesse essere individuata la concessione di un bene demaniale.

Alla luce di tali principi ne deriva che nella fattispecie in esame doveva trovare applicazione il richiamato art.95, comma 10, del d.lgvo n.50/2016, sia direttamente se la stessa viene considerata come un appalto di servizi, sia attraverso il richiamo effettuato dall’art.164, comma 2, del citato d.lgvo il quale stabilisce che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalita' e alle procedure di affidamento, alle modalita' di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalita' di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalita' di esecuzione”.

Ciò considerato ne discende ulteriormente che l’offerta dell’aggiudicataria, la quale non aveva indicato né i costi della manodopera né gli oneri inerenti alla sicurezza ed alla salute dei lavoratori, doveva essere esclusa dalla gara de qua in quanto la mancata puntuale indicazione, in sede di offerta, dei costi della manodopera comporta necessariamente l'esclusione dalla gara e tale lacuna non è colmabile attraverso il soccorso istruttorio atteso che l'obbligo di separata indicazione di detti costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali. Il riferimento è, da un lato, all'art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, che esclude espressamente il soccorso istruttorio per le carenze dichiarative relative « all'offerta economica e all'offerta tecnica ». Dall'altro lato, all'art. 95, comma 10, del medesimo codice (d.lgs. n. 50 del 2016) che ha previsto, in modo espresso, che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscono elementi costitutivi dell'offerta economica. E tale articolo stabilisce che i concorrenti hanno l'obbligo di « indicare » tali costi e non soltanto quello, più generico, di tenerne conto ai fini della formulazione dell'offerta. Peraltro, nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base alla forza di una legge adeguatamente chiara, come l'articolo 95 comma 10, citato. Se si aderisse a tale impostazione si determinerebbe l'effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati (CS. Ad. Plen. N.3/2019;
Tar Sicilia. Palermo, n.829/2019;
Tar Lazio, sez.I, nn.7324/2019 e n3605/2019).

Ciò premesso, la proposta azione impugnatoria deve essere accolto con assorbimento delle altre doglianze non esaminate.

Infine in accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica, subordinatamente all’esito delle eventuali verifiche di legge ancora da svolgere, va dichiarata l’inefficacia del contratto, ove stipulato, e va disposto il subentro della società ricorrente, ai sensi dell’articolo 122 cod. proc. amm.

Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.