Pubblicato il 30/05/2023

N. 00547/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00003/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3 del 2023, proposto da
Idealservice Soc. Coop, rappresentata e difesa dagli avvocati R P e F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione Liguria - Settore Stazione Unica Appaltante Regionale (SUAR), rappresentata e difesa dall'avvocato G T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/8;

nei confronti

Coopservice Soc. Coop. p. a., rappresentata e difesa dall'avvocato Polo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del decreto dirigenziale 1° dicembre 2022 n. 7656-2022 (identificativo atto ‘2022-AM-7961’), con cui il direttore del settore SUAR della Regione Liguria ha concluso il procedimento per il rinnovo della valutazione di affidabilità di Coopservice, ai sensi dell’art. 80 del Codice dei Contratti, avviato con Decreto n. 5588 del 5 settembre 2022 in esecuzione delle sentenze del Consiglio di Stato n. 164/2022, 183/2022, 191/2022 e 198/2022, nuovamente disponendo e rinnovando l’aggiudicazione a Coopservice, per un periodo di 48 mesi con opzione di rinnovo per altri 24 mesi, dei Lotti 2, 3, 4 e 5 dell’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Liguria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Liguria e di Coopservice Soc. Coop. p. a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2023 il dott. A V e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società Idealservice Soc. Coop. espone: - che ALISA, cui poi è succeduta per legge la Regione Liguria Stazione Unica Appaltante S.U.A.R., indiceva una gara, articolata in cinque lotti, per l’aggiudicazione della convenzione regionale centralizzata relativa al servizio di pulizia e sanificazione per le aziende sanitarie e gli enti ospedalieri;
- che la controinteressata Coopservice risultava prima graduata in tutti e cinque i lotti;
- che Idealservice impugnava le aggiudicazioni, lamentando che la stazione appaltante non avesse adeguatamente valutato alcune vicende relative a Coopservice, di potenziale rilievo, sul piano dichiarativo e su quello sostanziale, ai fini di una sua eventuale esclusione, ai sensi dell’art. 80.5 del d. lgs. n. 50/2016;
- che, in seguito al ricorso di Idealservice, la stazione appaltante avviava un procedimento di autotutela, conclusosi con la determina n. 178/2021, di conferma dell’aggiudicazione a Coopservice delle convenzioni relative ai lotti secondo e terzo, nonché di aggiudicazione del quarto e del quinto lotto;
- che Idealservice impugnava anche tale atto, con riferimento ai lotti 2, 3, 4 e 5;
- che questo Tribunale, con le sentenze n. 561/2021 (relativa al lotto n. 2), n. 562/2021 (relativa al lotto n. 3), n. 563/2021 (relativa al lotto n. 5) e n. 564/2021 (relativa al lotto n. 4) rigettava i ricorsi;
- che il Consiglio di Stato, con le sentenze nn. 164/2022, 198/2022, 183/2022 e 191/2022, in riforma delle sentenze di questo Tribunale, annullava le aggiudicazioni dei lotti da n. 2 al n. 5;
- che, nelle more del giudizio di appello, essendo stata rigettata la domanda di sospensione dell’efficacia esecutiva delle sentenze di primo grado, la stazione appaltante addiveniva alla stipulazione delle convenzioni con Coopservice, per tutti e quattro i lotti in contestazione;
- che, avverso le sentenze del Consiglio di Stato, Coopservice proponeva altrettanti ricorsi per revocazione (poi dichiarati inammissibili con le sentenze del Consiglio di Stato nn. 6851, 6856, 6958 e 7004 del 2022), oltre a ricorsi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per motivi di giurisdizione, tuttora pendenti;
- che la S.U.A.R. proponeva ricorso R.G. 2082/2022 al Consiglio di Stato ex art. 112, ultimo comma, c.p.a., per avere chiarimenti in ordine alle corrette modalità di esecuzione delle sentenze d’appello;
- che Idealservice proponeva invece ricorso R.G. 2313/2022 per l’ottemperanza della sentenza Cons. di St. n. 164/22;
- che, con sentenza 5.8.2022, n. 6958, il Consiglio di Stato forniva chiarimenti in relazione ai ricorsi R.G. n. 2082/2022 (proposto da ALISA) e R.G. n. 2313/2022 (proposto da Idealservice) per l’ottemperanza della sentenza Cons. di St. n. 164/22 (i ricorsi, stante il carattere seriale delle controversie, si sono concentrati sulla sola sentenza del Consiglio di Stato n. 164/22, relativa al lotto n. 2);
- che, con nota del 5 settembre 2022, la S.U.A.R. comunicava a Coopservice e a Idealservice di avere, con il decreto n. 5588 della medesima data, avviato il procedimento per “il rinnovo della valutazione di affidabilità ai sensi dell’art. 80 Codice dei Contratti” , in seguito alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6958/2022.

Impugna il decreto dirigenziale 1° dicembre 2022 n. 7656-2022 (identificativo atto ‘2022-AM-7961’ - doc. 40 delle produzioni 4.1.2023 di parte ricorrente), con cui il direttore del settore S.U.A.R. della Regione Liguria ha concluso il procedimento per il rinnovo della valutazione di affidabilità di Coopservice, ai sensi dell’art. 80 del Codice dei Contratti, avviato con decreto n. 5588 del 5 settembre 2022 in esecuzione delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 164/2022, 183/2022, 191/2022, 198/2022 e della sentenza n. 6958/2022 di chiarimenti, nuovamente disponendo e rinnovando l’aggiudicazione a Coopservice, per un periodo di 48 mesi con opzione di rinnovo per altri 24 mesi, dei Lotti 2, 3, 4 e 5 dell’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Liguria.

A sostegno del gravame ha dedotto tre motivi di ricorso, come segue.

1. Violazione di legge: falsa ed errata applicazione della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti (ante novella di cui all’art. 5 comma 1 D.L. 14 dicembre 2018 n. 135). Violazione dell’auto-vincolo di cui all’art. 6 del disciplinare prevedente l’esclusione dalla gara degli operatori economici per i quali sussistono cause di esclusione di cui all’art. 80 del codice. Illegittimità dell’operato del SUAR che, nel rinnovare la valutazione di affidabilità di Coopservice, ha totalmente mancato di considerare l’aspetto dell’elusione degli obblighi informativi inerenti la segnalazione delle gravi vicende successive alla dichiarazione sostitutiva del 12 novembre 2018 e, quindi, del grave illecito professionale, motivo di esclusione, dell’“omettere le informazioni dovute al fine del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Illegittimità della conseguente decisione di non disporre la sua esclusione dalla gara. Eccesso di potere per carenza di motivazione.

Lamenta che la stazione appaltante, nel rinnovare la valutazione di affidabilità di Coopservice, non avrebbe tenuto conto, in asserita violazione delle sentenze del Consiglio di Stato, delle omissioni informative addebitabili a Coopservice quanto alle vicende successive alla dichiarazione sostitutiva del 12 novembre 2018, tali da far ritenere sussistente la causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del codice dei contratti pubblici.

In particolare, Coopservice avrebbe irritualmente notiziato la stazione appaltante dell’irrogazione di un provvedimento sanzionatorio da parte dell’A.G.C.M. con una semplice mail del 31.1.2020 (doc. 7 delle produzioni 4.1.2023 di Idealservice), e dell’emissione di un’ordinanza cautelare nei confronti di due suoi procuratori speciali ad opera del G.I.P. presso il Tribunale di Cosenza mediante pec del 23.12.2020 (doc. 8 delle produzioni 4.1.2023 di Idealservice), senza avvalersi, come invece prescritto dall’art.

2.3 del disciplinare, della specifica funzione “Comunicazioni della procedura” presente sulla piattaforma Sintel, sicché le predette comunicazioni avrebbero dovuto considerarsi “tamquam non essent” , con conseguente violazione degli obblighi dichiarativi ( clare loqui ) ed integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) del D. Lgs. n. 50/2016.

2. Violazione di legge: falsa ed errata applicazione della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti. Manifesta illegittimità della decisione del SUAR di ritenere non antigiuridica l’omissione da parte di Coopservice delle informazioni alla stazione appaltante delle sopravvenienze successive all’aggiudicazione dell’appalto e, per questo, di considerarla non incidente sulla integrità/affidabilità professionale di Coopservice.

Censura il provvedimento impugnato nella parte in cui, pur a seguito dell’annullamento delle quattro aggiudicazioni ad opera del Consiglio di Stato, ha ritenuto di non ritenere ostative della partecipazione di Coopservice alla procedura le omissioni informative relative al decreto 19 novembre 2021 del G.I.P. di Cosenza, di rinvio a giudizio dei procuratori speciali di Coopservice e direttamente di Coopservice stessa, ai sensi del D. Lgs. 231/01.

3. Violazione di legge: falsa ed errata applicazione della lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici. Manifesta illogicità ed irragionevolezza della decisione del SUAR di considerare - oltre che tamquam non essent i fatti sottesi ai procedimenti penali per reati in pubblici appalti in essere nei confronti di Coopservice a Modena, Bologna ed Ancona - irrilevanti sulla sua integrità ed affidabilità anche i fatti sottesi agli addebiti di truffa aggravata ai danni dello Stato e di frode in pubbliche forniture per i quali davanti al Tribunale penale di Cosenza è in corso di svolgimento il dibattimento nei confronti di due suoi procuratori speciali e di essa ex D. Lgs. 231/01 per truffa aggravata ai danni dello Stato e frode in pubbliche forniture per la tesi che, ove inquadrati nella amplissima attività contrattuale di tale operatore economico, configurerebbero un episodio non indicativo di una complessiva sua inaffidabilità con riguardo all’appalto A.Li.Sa. “anche perché collocato in un diverso contesto territoriale”. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione.

Contesta il provvedimento impugnato nella parte in cui la stazione appaltante, dopo avere omesso di valutare autonomamente l’aspetto dell’elusione da parte di Coopservice degli obblighi informativi e la sua incidenza sulla affidabilità professionale (oggetto dei primi due motivi), ha affermato che i fatti da essa taciuti (segnatamente, sulla vicenda di Cosenza) non avrebbero valenza tale da incidere sulla sua affidabilità in termini tali da doverne comportare l’esclusione.

Il giudizio discrezionale espresso dalla S.U.A.R. nel decreto impugnato circa il permanere del requisito di integrità ed affidabilità in capo a Coopservice sarebbe manifestamente illogico, arbitrario e travisato sotto molteplici profili.

La S.U.A.R., nonostante avesse acquisito dalla Procura della Repubblica di Cosenza gli atti relativi ai procedimenti in essere nei confronti di Coopservice, usando l’artificio retorico di dar mostra di considerare i fatti di Cosenza “come accertati ai meri fini del procedimento amministrativo in corso” e mettendo i fatti di Cosenza in relazione alla complessiva rilevanza dell’attività contrattuale di Coopservice, avrebbe totalmente omesso di valutarne il contenuto e di esprimersi sui profili sostanziali dei fatti di truffa aggravata ai danni dello Stato e frode in pubbliche forniture sottostanti il procedimento penale.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso la Regione Liguria Settore Stazione Unica Appaltante Regionale (S.U.A.R.) e Coopservice soc. coop. p. a., controdeducendo ed instando per il suo rigetto.

Previo scambio delle memorie conclusionali e di replica, all’udienza pubblica del 5 maggio 2023 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

DIRITTO

Nella estenuante vicenda concernente la gara in oggetto, un punto fermo è costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6958/22, laddove essa: - per un verso, ha escluso che la sentenza n. 164 del 2022 rechi alcuna declaratoria di inefficacia della convenzione stipulata con Coopservice, e ha affermato che l’unico effetto conformativo concerne il rinnovo della valutazione di affidabilità ai sensi dell’art. 80 del codice contratti (§ 16.3, concernente il ricorso per chiarimenti R.G. 2082/2022, proposto da ALISA);
- per altro verso, ha affermato: i) che è certamente dovuto da parte della stazione appaltante il rinnovo della fase valutativa concernente l’affidabilità professionale di Coopservice;
ii) che non è invece possibile prefigurare alcun esito di questo subprocedimento, siccome rimesso alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione competente (laddove Idealservice aveva espressamente richiesto che il segmento procedurale si concludesse con l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura di gara, in accordo alla interpretazione del decisum da essa ritenuta più corretta);
iii) che non è possibile pronunciarsi sulla domanda di subentro nel contratto, in quanto la stessa è stata avanzata soltanto in primo grado e poi abbandonata nel secondo grado di appello, senza che sussistessero ragioni ostative alla sua reiterazione (§ 18.1, concernente le domande formulate da Idealservice nel ricorso per ottemperanza R.G. 2313/2022).

Stando così le cose, e considerato che, pur a fronte di eventuali carenze dichiarative, non si configura alcun automatismo espulsivo (Cons. di St., Ad. Plen., 28.8.2020, n. 16), è evidente come il thema decidendum si concentri tutto sul dilemma se, nel concludere il procedimento di rinnovo della fase valutativa concernente l’affidabilità professionale di Coopservice, la S.U.A.R., con il decreto dirigenziale impugnato 1° dicembre 2022 n. 7656-2022, abbia esorbitato dai noti limiti concernenti la valutazione discrezionale ad essa rimessa sul punto, ovvero se tale valutazione sia connotata da illogicità, irrazionalità, abnormità o, comunque, da travisamento dei fatti (Cons. Stato Sez. V, 30/5/2022, n. 4362).

E ciò, sotto un duplice profilo, concernente: 1) la valutazione delle denunciate omissioni informative (motivi 1° e 2°);
2) la valutazione sostanziale delle vicende penali in tesi taciute (segnatamente, la vicenda di Cosenza, sulla quale si sono concentrate le sentenze del Consiglio di Stato, essendo stati per il resto assorbiti gli altri motivi), in termini di non incidenza sull’affidabilità professionale di Coopservice (motivo n. 3).

1. Quanto alla sussistenza ed alla latitudine degli obblighi dichiarativi gravanti su Coopservice (1° e 2° motivo), giova premettere come, nel silenzio della normativa (l’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 fa menzione delle sole sentenze definitive di condanna, mentre le linee guida ANAC delle sentenze di condanna anche non definitive), si fosse consolidato soltanto da poco un orientamento pretorio volto a individuare nel rinvio a giudizio la soglia di rilevanza dell’obbligo dichiarativo (Cons di St., III, 2.2.2021, n. 958 – citata nel verbale n. 120 del 6.4.2021)

Ciò premesso, osserva il collegio come già il verbale n. 120 del 6.4.2021 (doc. 9 delle produzioni 4.1.2023 di Idealservice), posto a base della prima aggiudicazione, desse espressamente conto del fatto che Coopservice aveva comunicato: - con e-mail del 31.1.2020 (doc. 7 delle produzioni 4.1.2023 di Idealservice), l’adozione da parte dell’A.G.C.M. di un provvedimento antitrust, poi annullato dal Consiglio di Stato;
- con nota prot. 37095 del 23.12.2020 (doc. 2 delle produzioni 14.4.2023 di Coopservice), sia l’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico di due suoi procuratori speciali, sia la pendenza, nei confronti della società, di una richiesta di applicazione delle misure cautelari interdittive di cui agli artt. 9 e 45 del D. Lgs. 8/6/2001, n. 231 sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche.

Stando così le cose, non può certo concludersi che Coopservice abbia dolosamente omesso le informazioni dovute (1° e 2° motivo di ricorso), per il solo fatto di avere irritualmente notiziato la stazione appaltante con una semplice mail e con una nota protocollata, senza avvalersi, come invece prescritto dall’art.