Pubblicato il 19/07/2018

N. 08164/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00825/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 825 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Car Segnaletica Stradale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A F in Roma, via Cremera n. 11;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via XX Settembre, 1;

nei confronti

Stamperia Carcano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Vanessa Boato e Martina Triacca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio 3;
Lorenzo del Carlo S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Folloni, Valentina Gastaldo e Armando Altavilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio 3;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dei seguenti atti e provvedimenti relativi alla procedura di affidamento n. DAC.0232.2017, avente ad oggetto la fornitura di pali attrezzati per LSU, Lotto 1, per un importo di € 12.500.000,00, e Lotto 2 per un importo di € 12.500.000,00 oltre iva:

in via principale, del provvedimento di aggiudicazione del Lotto n. 1 in favore della Stamperia Carcano Giuseppe S.p.A., con conseguente aggiudicazione del lotto 1 alla ricorrente;

del provvedimento di ammissione e/o di mancata esclusione dalla gara della Stamperia Carcano Giuseppe;

in via gradata, del provvedimento di ammissione e/o di mancata esclusione, e dell’attivazione del soccorso istruttorio in favore della Lorenzo D Carlo S.p.A.;

del provvedimento di aggiudicazione del Lotto n. 2 in favore della Lorenzo D Carlo S.p.A.

del subprocedimento di verifica di congruità delle offerte;

del diniego di consentire l’accesso alla documentazione presentata dagli aggiudicatari nel sub procedimento di verifica delle offerte comunicato con nota del 12 gennaio 2018;

di ogni altro atto e/o provvedimento;

e per l’annullamento

degli eventuali contratti stipulati con la controinteressata;

e per l’aggiudicazione

o il subentro della ricorrente nella esecuzione;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CAR SEGNALETICA STRADALE S.R.L. il 2\3\2018

per l'annullamento

dei medesimi atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Stamperia Carcano S.p.A., della Lorenzo del Carlo S.p.A e della Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2018 il dott. V B e uditi per la parte ricorrente l'Avv. R. Prozzo, per Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. l'Avv. G. Calò in sostituzione dell'Avv. R. Mazzei, per Lorenzo D Carlo S.p.A. l'Avv. M. Folloni e per Stamperia Carcano S.p.A. l'Avv. V. Boato.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (anche RFI) ha esperito una gara per l’affidamento della fornitura di “pali attrezzati per LSU”.

La gara, per un importo complessivo di € 25.000.000,00 oltre iva, è suddivisa in due lotti, da aggiudicare separatamente, con la precisazione che ciascun concorrente può partecipare per entrambi i lotti, ma può aggiudicarsene uno solo.

Il metodo di aggiudicazione è quello del massimo ribasso, con verifica delle offerte anomale.

Il bando di gara richiede per l’ammissione alla gara il possesso - tra l’altro - di particolari requisiti di capacità professionale e tecnica, e segnatamente (§ III.

1.3 del bando di gara):

- il possesso dei mezzi di produzione, da dichiarare nel DGUE;

- la certificazione di qualità;

- la certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica.

Per il Lotto 1 hanno partecipato alla gara 5 concorrenti. Due sono stati esclusi per vizi nella presentazione delle offerte, e sono rimasti in gara tre concorrenti:

la Stamperia Carcano Giuseppe, aggiudicataria con un ribasso del 18,8906%;

la Lorenzo D Carlo S.p.A., a cui è stato aggiudicato il Lotto n. 2;

la Car Segnaletica Stradale s.r.l.-.

Per il Lotto 2 sono rimasti in gara 4 concorrenti nel seguente ordine: Stamperia Carcano, Lorenzo D Carlo, Famar e Car Segnaletica Stradale.

Poiché la Stamperia Carcano si è aggiudicata il primo lotto, il secondo è stato aggiudicato alla Lorenzo D Carlo.

La ricorrente premette di aver interesse ad ottenere, in via principale, la esclusione della Stamperia Carcano, aggiudicataria del Lotto 1 e, conseguentemente, l’aggiudicazione della gara per il Lotto 1. Sul presupposto che la Lorenzo D Carlo S.p.a., in quanto aggiudicataria del lotto 2, non potrebbe conseguire, a seguito di scorrimento della graduatoria, anche l’aggiudicazione del lotto 1.

In via subordinata, per l’ipotesi in cui l’esclusione della Stamperia Carcano comporti l’aggiudicazione del 1° Lotto alla Lorenzo D Carlo, la ricorrente espone di aver interesse ad ottenere anche la esclusione della Lorenzo D Carlo S.p.a., atteso che in tal caso resterebbe l’unico concorrente in gara per il primo lotto.

In via ancora subordinata, rappresenta di avere interesse a proporre ricorso anche nel caso in cui si dovesse ritenere che, una volta esclusa la Stamperia Carcano, e respinte le censure avverso la Lorenzo D Carlo, a quest’ultima andrebbe aggiudicato il Lotto n. 1.

In tal caso dovrebbe essere scorsa anche la graduatoria del Lotto 2, e poiché la stazione appaltante non avrebbe aperto la busta contenente la documentazione amministrativa della FAMAR, la ricorrente conserverebbe comunque una chance di aggiudicazione del Lotto n. 2.

Avverso l’ammissione e/o mancata esclusione della Stamperia Carcano Giuseppe S.p.a. l’istante ha quindi proposto i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 89 del codice dei contratti. Violazione del disciplinare di gara.

La Stamperia Carcano Giuseppe S.p.A., non essendo in possesso delle attrezzature necessarie per la realizzazione dei manufatti oggetto di fornitura, ha partecipato alla gara con avvalimento dell’impresa ausiliaria SEI S.p.A., tuttavia il contratto di avvalimento e la dichiarazione dell’impresa ausiliaria non sarebbero stati firmati.

Anche il disciplinare di gara prevede che tutte le dichiarazioni debbano essere sottoscritte digitalmente e che il contratto di appalto debba essere sottoscritto, a pena di esclusione, prima della presentazione dell’offerta.

Tale vizio non sarebbe emendabile con il soccorso istruttorio, trattandosi di un documento necessario ad integrare il possesso dei requisiti di ammissione, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 Marzo 2017, n. 1456);

2) Violazione del bando e del disciplinare di gara e dell’art. 89 del codice dei contratti.

Il contratto di avvalimento non comprenderebbe la certificazione di qualità, esso inoltre riguarderebbe singoli macchinari e personale, non l’intera organizzazione aziendale.

La gara ha come oggetto la fornitura di pali a traliccio individuati come “pali attrezzati per LSU”. A tal fine il bando di gara richiede - quale requisito di capacità tecnica - il possesso dei seguenti mezzi di produzione elencati nell’allegato 2 al disciplinare di gara:

1) macchina per il taglio di profilati, tondi e piatti;

2) trapano per fori fino al diametro di 70mm;

3) minimo due postazioni di saldatura a filo continuo;

4) attrezzatura per la realizzazione della sagomatura del profilato tondo fino a 24 mm;

5) attrezzatura per l’esecuzione della prova di flessione del palo (con possibilità in alternativa di impegnarsi a dotarsi, entro 30 giorni solari consecutivi dal ricevimento dell’eventuale lettera di aggiudicazione definitiva, della medesima attrezzatura);

6) pesa per la verifica del peso dei pali (con possibilità in alternativa di impegnarsi a dotarsi, entro 30 giorni solari consecutivi dal ricevimento dell’eventuale lettera di aggiudicazione definitiva, della medesima attrezzatura);

7) attrezzatura per le prove meccaniche sul morsetto (cat. 774/600) da eseguirsi secondo punto 4 pagina 38 del disegno E66013c (con possibilità in alternativa di impegnarsi a dotarsi, entro 30 giorni solari consecutivi dal definitiva, della medesima attrezzatura);

8) attrezzatura per la prova di carico meccanico sui componenti “attacco mensola” e “attacco tirante” da eseguirsi secondo punto IV.

2.7 della RFI DPR IM STF IFS TE 064 A (con possibilità in alternativa di impegnarsi a dotarsi, entro 30 giorni solari consecutivi dal ricevimento dell’eventuale lettera di aggiudicazione definitiva, della medesima attrezzatura).

Richiede inoltre il possesso di:

b) Certificato di riconoscimento di conformità del Sistema di Gestione per la Qualità alla Norma UNI-EN ISO 9001:2008 o ISO 9001:2015, (da dichiarare nel DGUE parte IV lettera D punto 1) riferito al settore produttivo specifico a cui appartiene il materiale oggetto della presente gara, rilasciato da un organismo certificatore accreditato…-.

c) Certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica in rispondenza al Regolamento 305/2011/UE secondo sistema 2+ e secondo le prescrizioni definite dalla norma UNI EN 1090-1.

Il disciplinare di gara a pag. 18, punto 2, precisa che, in caso di avvalimento dei requisiti relativi alla capacità tecnica, sia l’impresa concorrente che l’impresa ausiliaria (o, se più di una, ogni impresa ausiliaria) devono essere certificate ISO 9001:2008 o ISO 9001:2015. Detti certificati dovranno in ogni caso essere riferiti, nel loro complesso, al settore produttivo specifico a cui appartiene il materiale oggetto della presente gara.

Ai fini dell’avvalimento, relativamente al requisito di cui al punto III.1.3) a) del bando di gara, sono da considerarsi come singoli e separati requisiti le voci di cui al punto1 lettera C parte IV del DGUE (mezzi di produzione) (Allegato n. 2). Ogni singolo requisito tecnico – secondo l’istante -avrebbe dovuto essere prestato per intero.

La Stamperia Carcano non sarebbe in possesso delle attrezzature necessarie per la produzione dei pali (nel DGUE ha dichiarato di essere in possesso delle sole attrezzature necessarie per eseguire le prove meccaniche su morsetti e mensole…) e, di conseguenza, non sarebbe e non è in possesso neppure della certificazione di qualità relativa al “settore produttivo specifico a cui appartiene il materiale oggetto della presente gara”.

E’ infatti in possesso di certificazione di qualità per la produzione di accessori per funi e catene, non per la produzione dei pali di sostegno.

L’impresa ausiliaria, invece, sarebbe in possesso della certificazione di qualità proprio per la produzione di carpenteria metallica per linee di trazione elettrica ferroviaria, ivi compresi i pali oggetto di gara.

Dal contratto di avvalimento risulterebbe che l’impresa ausiliaria avrebbe messo a disposizione della Stamperia Carcano la maggior parte dei mezzi di produzione, e segnatamente: macchina per il taglio di profilati, tondi e piatti;
trapano per fori fino al diametro di 70mm;
due postazioni di saldatura a filo continuo;
attrezzatura per la realizzazione della sagomatura del profilato tondo fino a 24mm;
attrezzatura per l’esecuzione della prova di flessione del palo;
pesa per la verifica del peso dei pali;

nonché il seguente personale: n° 6 saldatori qualificati;
n° 1 operatore qualificato per le prove di laboratorio;
n° 4 operatori generici per lavori di taglio, foratura, sagomatura e stampaggio e n° 1 impiegato per la gestione del contratto.

Il contratto di avvalimento prevede la messa a disposizione di singoli macchinari e del personale, ma non della certificazione di qualità.

La Stamperia Carcano sarebbe, quindi, carente della certificazione di qualità, a cui non avrebbe sopperito con il contratto di avvalimento.

Anche l’impresa ausiliaria avrebbe dovuto possedere la certificazione di qualità. Ma la certificazione di qualità dell’impresa ausiliaria sarebbe spendibile (secondo la legge di gara) nel solo caso in cui quest’ultima avesse messo a disposizione l’intera organizzazione aziendale, non nel caso in cui l’avvalimento riguardi la messa a disposizione di singole attrezzature.

3) Violazione del bando e del disciplinare di gara.

La Stamperia Carcano ha prodotto la certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica relativa al proprio stabilimento, ma la produzione avverrebbe presso l’impresa ausiliaria. L’impresa ausiliaria sarebbe in possesso di analoga certificazione, che però non potrebbe essere spesa in quanto non oggetto di avvalimento e perché il disciplinare consentirebbe di utilizzare la certificazione dell’impresa ausiliaria solo nell’ipotesi in cui questa coprisse per intero i requisiti di capacità tecnica.

Il bando di gara richiederebbe quale requisito di capacità professionale anche il possesso della certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica, “in rispondenza al regolamento 305/2011/UE secondo sistema 2+”.

La certificazione, secondo le norme innanzi richiamate, riguarda il controllo della produzione in uno specifico stabilimento e riguarda specifici prodotti.

La Stamperia Carcano ha prodotto la certificazione relativa al proprio stabilimento, ma essa sarebbe tamquam non esset , atteso che la produzione dei manufatti non avverrebbe nello stabilimento della Stamperia Carcano, ma presso lo stabilimento dell’impresa ausiliaria.

L’impresa ausiliaria ha documentato di essere munita della certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica, ma tale certificazione non sarebbe oggetto di avvalimento, né potrebbe esserlo per le ragioni indicate nel secondo motivo, in particolare al punto 2.5.

Il disciplinare di gara, inoltre, a pag. 19, dispone che è ammesso l’avvalimento per il requisito di cui al punto III.1.3) c) del bando di gara (ovvero la certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica) solo nell’ipotesi in cui l’impresa ausiliaria fornisse il requisito di cui al punto III.1.3) a) del bando di gara per intero (ovvero se l’impresa ausiliaria mette a disposizione tutti i mezzi di produzione da dichiarare nel DGUE).

Nel caso di specie l’impresa ausiliaria fornirebbe solo in parte i mezzi di produzione da dichiarare nel DGEU, per cui la impresa Carcano non avrebbe potuto usufruire della certificazione posseduta dalla SEI S.p.a.-.

4) Violazione dell’art. 89 del codice dei contratti. Nullità del contratto di avvalimento ex art. 1322 c.c. Violazione del disciplinare di gara.

Il contratto di avvalimento sarebbe nullo, in quanto prevede la messa a disposizione di macchinari e personale per un valore stimabile in circa 3 milioni di euro, senza alcun corrispettivo e in difetto di un concreto interesse dell’impresa ausiliaria.

Con il contratto di avvalimento l’impresa ausiliaria metterebbe a disposizione dell’impresa ausiliata, per 48 mesi, quasi tutti le attrezzature necessarie per la realizzazione dei manufatti: macchina per il taglio di profilati, tondi e piatti;
trapano per fori fino al diametro di 70mm;
due postazioni di saldatura a filo continuo;
attrezzatura per la realizzazione della sagomatura del profilato tondo fino a 24mm;
attrezzatura per l’esecuzione della prova di flessione del palo;
pesa per la verifica del peso dei pali.

La Stamperia Carcano avrebbe dichiarato di essere in possesso esclusivamente della attrezzatura per le prove meccaniche sul morsetto e della attrezzatura per la prova di carico meccanico sui componenti “attacco mensola” e “attacco tirante”.

Quindi tutta l’attività di produzione dovrebbe essere eseguita con i mezzi dell’impresa ausiliaria, restando a carico del concorrente solo l’effettuazione di prove meccaniche su alcuni dei materiali realizzati.

L’impresa ausiliaria si è impegna a mettere a disposizione anche il personale necessario per le lavorazioni, già indicato nel secondo motivo.

L’impresa ausiliaria, quindi, avrebbe messo a disposizione per 4 anni attrezzature e personale necessari per realizzare tutti i manufatti.

Tuttavia l’articolo 6 del contratto di avvalimento ha previsto che “Il corrispettivo previsto a favore dell’impresa ausiliaria per la messa a disposizione del requisito è pari a € 0, in quanto sussiste un potenziale arricchimento patrimoniale in vista di futuri accordi commerciali tra le società”.

Tale inverosimile dichiarazione dimostrerebbe il carattere fittizio del contratto di avvalimento, e la mancanza di serietà degli impegni assunti.

L’impresa ausiliaria assumerebbe impegni di notevole rilevanza economica e per un notevole lasso di tempo (4 anni salvo proroga) senza alcun corrispettivo, e senza la certezza di ottenere alcun beneficio.

L’impresa ausiliata otterrebbe la messa a disposizione di personale e mezzi d’opera per un valore stimabile in almeno 3 milioni di euro, senza alcun corrispettivo e senza assumere alcun impegno concreto alla stipula di futuri accordi commerciali;

5) Manifesta inattendibilità/inaffidabilità dell’offerta – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del codice dei contratti – Difetto di adeguata istruttoria.

La stazione appaltante a seguito della richiesta di accesso non avrebbe consegnato copia della documentazione presentata dai concorrenti nell’ambito del subprocedimento di verifica.

La Commissione avrebbe proceduto ad un confronto tra le offerte presentate da Stamperia Carcano e Lorenzo D Carlo.

Il subprocedimento di verifica non consisterebbe in un confronto tra le offerte dei diversi concorrenti, esso comporterebbe una verifica di sostenibilità delle singole offerte, in cui ciascun concorrente deve dimostrare di poter eseguire la fornitura con la percentuale di ribasso offerta.

La Commissione, dopo aver premesso che l’80% della fornitura è costituito da due tipologie di prodotti (KIT 776/1600 e KIT 768/0400) ha stabilito di procedere alla verifica per questi soli due prodotti.

Nella tabella a pag. 2 ha posto a confronto i prezzi offerti dalla Carcano e D Carlo rispetto ai prezzi pagati da RFI in esecuzione di un precedente contratto, e ha rilevato che “non si evidenziano significative differenze di costo”.

Il dettaglio dei costi delle materie prime non sarebbero sostenuti da offerte di fornitura o fatture di acquisto, lo stesso per la zincatura.

Nella determinazione dei costi delle lavorazioni, non vi sarebbe traccia dei costi inerenti all’impiego delle attrezzature: quote di ammortamento per l’acquisto dei macchinari, costi di manutenzione e ricambi (si tratta di un contratto della durata di 48 mesi), costi di energia elettrica.

Da pag. 6 della relazione risulta che la Commissione, dopo aver rilevato che la Stamperia Carcano ha indicato tempi di lavorazione notevolmente inferiori rispetto a D Carlo, ha ritenuto “giustificata” tale riduzione facendo riferimento alla disponibilità da parte della Stamperia Carcano di due distinte linee di produzione, senza considerare che la Stamperia Carcano non avrebbe alcuna attrezzatura e che dovrebbe impiegare le attrezzature oggetto del contratto di avvalimento.

Mancherebbe il dettaglio delle “spese generali”: dal verbale della commissione risulta che nelle spese generali sarebbero stati compresi anche i costi delle prove per il rilascio di idoneità tecnica/omologazioni, ed eventuali oneri di ammortamento delle attrezzature, con una incidenza del 9,7%.

Se si considera che Stamperia Carcano ha indicato complessivamente l’incidenza di spese generali ed utile d’impresa nella misura del 15%, si deduce che con il 5,3% Stamperia Carcano dovrebbe fare fronte a tutte le altre spese generali, conseguendo anche un “utile”.

Sull’ammissione e/o mancata esclusione della Lorenzo D Carlo S.p.A.

6) Violazione del disciplinare. Violazione della par condicio .

La Lorenzo D Carlo avrebbe dovuto essere esclusa avendo presentato l’istanza di ammissione, il DGUE e tutta la documentazione senza la dovuta sottoscrizione digitale, come previsto dal disciplinare di gara (pag. 2).

La soc. Lorenzo D Carlo S.p.a. ha redatto la propria domanda di ammissione in forma cartacea, sottoscrivendola manualmente, inviando una scansione priva di firma digitale;
altrettanto sarebbe avvenuto per il DGUE, e per tutti gli altri documenti.

7) Violazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti.

La Commissione avrebbe illegittimamente consentito alla Lorenzo D Carlo di sanare con il soccorso istruttorio la omessa indicazione del possesso di un requisito di capacità tecnica, quale sarebbe il possesso della “pesa per la verifica del peso dei pali”, né la medesima impresa avrebbe si sarebbe impegnata a munirsi di tale attrezzatura nel termine previsto dalla lex specialis .

La Commissione, come risulta dal 2° verbale, avrebbe consentito di sanare tale omissione mediante un inammissibile soccorso istruttorio;

8) Manifesta inattendibilità/inaffidabilità dell’offerta – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 del codice dei contratti – Difetto di adeguata istruttoria.

Sussisterebbero anche per la De Carlo i medesimi vizi di cui al 5 motivo in relazione all’offerta della Stamperia Carcano.

Nel verbale della Commissione, a pag. 6, si legge che la Lorenzo D Carlo avrebbe quantificato nel 17% l’incidenza dei costi delle prove e degli oneri ammortamento attrezzature.

In realtà nel “giustificativo” dell’intero KIT, a fronte di una offerta complessiva di 952 €uro, viene indicata una incidenza di spese generali ed utile d’impresa di 33 €uro, pari al 3,46%.

Sussisterebbe una incongruenza tra quanto evidenziato nel verbale, e quanto risulta dall’elaborato presentato dalla Lorenzo D Carlo;

9) Violazione dell’art. 53, comma 6, del codice dei contratti.

La stazione appaltante avrebbe negato l’accesso ai giustificativi argomentando che “il documento all. n. 1 al verbale di verifica di congruità non viene inviato in quanto contenente dati -quali, a titolo esemplificativo, la quotazione delle materie prime e dei semilavorati utilizzati per la produzione del materiale oggetto della gara- costituenti segreto commerciale”.

Il diniego sarebbe illegittimo in base all’art. 53 del nuovo codice in quanto le quotazioni dei materiali non costituiscono affatto segreti commerciali.

I prezzi sono “di mercato”, e il concorrente che propone prezzi inferiori deve giustificare, senza poter opporre alcun segreto, che effettivamente può procurarsi i materiali a prezzi inferiori.

Per altro l’eventuale segretezza delle “quotazioni dei materiali” non giustificherebbe il diniego di accesso a tutte le altre informazioni oggetto del subprocedimento di verifica.

A seguito del deposito di documentazione relativa a tale subprocedimento di valutazione dell’anomalia sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti:

1) Violazione dell’art. 97 del codice dei contratti. Difetto di adeguata istruttoria. Manifesta irragionevolezza.

I giustificativi prodotti in sede di gara dalla “Stamperia Carcano” presenterebbero palesi carenze ed incongruenze.

La Stamperia Carcano ha dichiarato di non essere in possesso (di gran parte) dei mezzi di produzione, ed ha partecipato alla gara con avvalimento delle attrezzature messe a sua disposizione dalla SEI S.p.A., il cui stabilimento si trova in Latina Scalo.

La Stamperia Carcano ha offerto una produzione di 600 pali attrezzati al mese e, per giustificare tale produttività, ha dichiarato (nota del 15.12.2017) che avrebbe utilizzato n. 1 impianto a controllo numerico Vernet-Dejon per il taglio+foratura+marcatura in automatico;
n. 2 seghe con taglio e avanzamento in automatico Vianco e Carif;
n. 1 pressa eccentrica Zani per la foratura e la marcatura manuale;
precisando il possesso di ulteriori attrezzature per il taglio/foratura/marcatura dei materiali.

L’offerta non potrebbe essere “giustificata” indicando l’impiego di mezzi di produzione di cui l’offerente non ha la disponibilità, perché diversi da quelli indicati nel contratto di avvalimento.

Poiché la produzione è prevista presso lo stabilimento dell’ausiliaria SEI spa, sito in Latina, la Stamperia Carcano non avrebbe potuto indicare la disponibilità di ulteriori attrezzature presso il proprio stabilimento di Como.

RFI avrebbe accettato una mera dichiarazione della Stamperia Carcano, non accompagnata da alcuna dimostrazione dell’effettiva disponibilità delle attrezzature.

Tale incongruenza tra contratto di avvalimento e giustificativi dimostrerebbe la fittizietà del contratto di avvalimento, o la inattendibilità dei giustificativi, redatti considerando l’utilizzo di macchinari e mezzi d’opera di cui l’impresa non ha la disponibilità.

La tabelle di analisi dei prezzi prodotte dalla Stamperia Carcano presenterebbero carenze ed incongruenze relative: al mancato computo della incidenza di costo dei macchinari (quota di ammortamento, canoni di noleggio, ecc.), dei costi per manutenzione e ricambi, dei costi dell’energia elettrica per il funzionamento dei macchinari, della incidenza dello sfrido della materie prime, della incidenza del “filo” necessario per eseguire le saldature, dell’incidenza della “movimentazione” dei materiali, con impiego di carroponte, muletto e manodopera nelle schede relative alle lavorazioni, delle spese di trasporto per effettuare la zincatura fuori stabilimento, della maggiorazione dei costi dovuta al lavoro notturno per la produzione di almeno 600 kit mensili che presuppone un impiego del personale in tre turni da 8 ore al giorno, delle spese di trasporto tra lo stabilimento della Stamperia Carcano di Como e della SEI di Latina.

2) Violazione dell’art. 97 del codice dei contratti. Difetto di adeguata istruttoria. Manifesta irragionevolezza.

Gli stessi rilievi (ad eccezione di quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature oggetto di avvalimento) vengono estesi all’offerta della D Carlo.

RFI si è costituita in giudizio eccependo la inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per cumulo delle domande proposte da CAR avverso le aggiudicazioni del Lotto n. 1 e del Lotto n. 2 in violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. (introdotto dall’art. 204, 1° comma, lett. i), D. Lgs. n. 50/2016), secondo cui “nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”.

La stazione appaltante ha eccepito, altresì, la infondatezza nel merito delle medesime impugnazioni.

Si sono costituti altresì le controinteressate che hanno sollevato eccezioni analoghe a quelle della stazione appaltante.

Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2018, il difensore della società ricorrente ha chiesto un rinvio dell’udienza alla camera di consiglio del 7 marzo 2018 al fine di proporre eventuali motivi aggiunti avverso gli atti di valutazione della congruità delle offerte formulate dalle Società controinteressate.

All’esito della camera di consiglio del 7 marzo 2018, con ordinanza cautelare n. 1357/2018, questa Sezione, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., ha fissato per la discussione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 20 giugno 2018.

Tutte le parti hanno presentato memorie, anche di replica, con produzione documentale, confermando le già rassegnate conclusioni.

All’udienza del 20 giugno 2018, dopo lunga discussione tra le parti, il ricorso e i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.

1. Il Collegio, in via preliminare, deve dare atto della sopravvenuta rinuncia da parte della ricorrente ai motivi che riguardano il secondo lotto 2, con contestuale rinuncia formale a detta parte del ricorso (espressa con memoria depositata in data 8 giugno 2018).

2. Sempre in via preliminare si ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, essendo entrambi infondati nel merito.

3. Quanto al primo motivo secondo cui la Stamperia Carcano non avrebbe prodotto la copia sottoscritta del contratto di avvalimento stipulato con la SEI e la dichiarazione di impegno di quest’ultima, si osserva che la controinteressata, invece, ha inviato predetti documenti in formato “pdf” firmati digitalmente secondo quanto previsto dal Disciplinare di gara, cfr. paragrafo III, pagina 14 (cfr. docc. 4, 5, 9, 10, 11, 12 e 13 della Stamperia Carcano).

Ad ogni modo vale osservare che dal verbale della seduta pubblica del 17 ottobre 2017, alla quale era presente anche il legale rappresentante della CAR (Sig. Giuseppe Forgione), non si evince alcuna contestazione in merito alla dedotta presunta mancanza della firma digitale dei documenti della Stamperia Carcano.

4. In relazione al secondo motivo, si osserva in via preliminare che in tema di avvalimento dei requisiti tecnici elencati, il punto III.1.3), lett. a), b) e c), del Bando di gara e il paragrafo E), Punto I., pagg. 18 e 19, del disciplinare di gara stabilivano che “sia l’impresa concorrente che l’impresa ausiliaria (o, se più di una, ogni impresa ausiliaria) devono essere certificate ISO 9001:2018 o ISO 9001:2015”, e che i certificati in questione “dovranno in ogni caso essere riferiti, nel loro complesso, al settore produttivo specifico a cui appartiene il materiale oggetto della presente gara”.

4.1. Dalla lex specialis si evince quindi che, nell’ipotesi di avvalimento dei mezzi di produzione, la impresa concorrente e quella ausiliaria dovessero entrambe possedere i certificati indicati e non (come sostenuto dalla ricorrente) che l’impresa ausiliaria debba necessariamente prestare anche la certificazione di qualità in favore della ausiliata.

4.2. La Stamperia Carcano, che ha dimostrato di possedere la certificazione (doc. 14 della controinteressata), si è avvalsa della SEI in qualità di impresa ausiliaria, certificata allo stesso modo (doc. 15). Pertanto non era necessario che la certificazione della SEI fosse inclusa nei requisiti tecnici oggetto dell’avvalimento, perché la Stamperia Carcano ne era già in possesso.

4.3. Né la lex specialis, in tema di avvalimento dei requisiti tecnici, imponeva che tale avvalimento dovesse avere ad oggetto l’intera organizzazione aziendale (come sostiene la ricorrente).

In altri termini, dal tenore della legge di gara l’avvalimento dei requisiti tecnici avrebbe potuto riguardare anche solo una parte degli strumenti necessari per l’esecuzione dell’appalto, come di fatto è avvenuto in relazione alla impresa aggiudicataria del primo lotto.

4.4. Peraltro la certificazione di qualità della Stamperia Carcano, che riguarda il settore applicativo “Progettazione produzione e commercializzazione di accessori per funi e catene per linee elettriche, telefoniche e ferroviarie, realizzate mediante processi di stampaggio a caldo, fusione e piegatura a freddo (Settore EA: 17)”, risulta coerente con l’oggetto della gara;
tenuto conto che il settore EA 17, secondo il sistema di classificazione Accredia, si riferisce ai “metalli e prodotti in metallo”.

Tale settore, in base alla definizione della certificazione esibita (che comprende gli accessori per linee ferroviarie e per linee elettriche), comprende anche i pali attrezzati per LSU che costituiscono l’oggetto della gara di appalto in esame, in quanto i pali attrezzati per LSU (oggetto della fornitura in questione) costituiscono prodotti in metallo funzionali a garantire l’aggancio dei cavi aerei dell’alta tensione della rete ferroviaria.

4.5. La medesima certificazione esibita è, altresì, in linea con i mezzi di produzione (in particolare, le attrezzature per le prove meccaniche sul “morsetto” e per la prova di carico meccanico sui componenti “attacco mensola” e “attacco tirante”) di cui dispone la controinteressata, che appaiono riferibili allo specifico settore produttivo al quale appartengono i componenti del Kit realizzati mediante i propri mezzi di produzione dalla Stamperia Carcano (cfr. DGUE presentato dalla Stamperia Carcano e Certificazione di Qualità ISO 9001:2015, allegati nn. 15 e 16).

5. In relazione al terzo motivo con il quale CAR assume che la certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica, relativa allo stabilimento produttivo della Stamperia Carcano, non sarebbe idoneo, in quanto la produzione avverrebbe presso l’impresa ausiliaria SEI S.p.a, si osserva che il punto III.1.3), lett. b), del Bando di gara (il quale non prevede alcuna limitazione connessa allo stabilimento e ai prodotti oggetto di certificazione) richiedeva, come requisito tecnico di partecipazione, il possesso della certificazione di conformità del controllo di produzione in fabbrica ai sensi del Regolamento 305/2011/UE, secondo il sistema “2+” e le prescrizioni di cui alla norma UNI EN 1090-1, che la Stamperia Carcano ha dimostrato di possedere (cfr. all. 21).

6. Tutto ciò non senza considerare che, sulla base di quanto dichiarato nel DGUE in sede di gara (doc. 17), ai fini della realizzazione dei “pali attrezzati”, la Stamperia Carcano si sarebbe avvalsa in parte di mezzi di produzione presenti presso i propri stabilimenti (attrezzature per prove meccaniche sui morsetti;
attrezzature per la prova di carico meccanico sui componenti “attacco mensola” e “attacco tirante”) e per i restanti mezzi si sarebbe avvalsa della SEI (per la realizzazione dei KIT composti dai vari tipi di pali e dagli accessori).

Ciò premesso, si osserva che, a prescindere dal luogo di produzione dei pali (prodotti in parte presso lo stabilimento dell’impresa ausiliaria), la responsabilità del procedimento di produzione rimane in carico alla Stamperia Carcano, sia per la parte eseguita presso il proprio stabilimento, sia per la parte realizzata presso lo stabilimento dell’ausiliaria: per tale ragione deve ritenersi corretta la certificazione allegata dalla Stamperia Carcano.

Il disciplinare di gara (cfr. doc. 2, pagina 19), peraltro, nel precisare che l’avvalimento di tale certificazione [di cui al punto III.1.3) c) del bando] è ammesso solo se l’impresa ausiliaria fornisce per intero i mezzi di produzione [di cui al punto III.1.3) a) del bando] (circostanza che per quanto è dato rilevare dagli atti di gara non ricorre nel caso di specie), non richiede (come sostiene la ricorrente sulla base di una personale interpretazione delle clausole del disciplinare) che nelle ipotesi di avvalimento dei requisiti tecnici l’operatore debba necessariamente avvalersi di tutti i mezzi di produzione dell’impresa ausiliaria.

7. In relazione al quarto motivo, giova premettere che il paragrafo E), Punto 1, lett. d), pag. 17, del disciplinare di Gara stabiliva che il contratto di avvalimento avrebbe dovuto indicare espressamente, tra l’altro, “il corrispettivo previsto per la messa a disposizione dei requisiti in favore del soggetto ausiliario, ovvero l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliario medesimo ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento”.

Il disciplinare ammette, quindi, che l’interesse sotteso al contratto di avvalimento possa riguardare anche questioni di “carattere indirettamente patrimoniale” e, quindi, ulteriori e diverse rispetto alla corresponsione di denaro, spingendosi ad ammettere da parte dell’ausiliario la assunzione di obblighi senza corrispettivo.

Il contratto di avvalimento tra la Stamperia Carcano e la SEI S.p.a., indica che “il corrispettivo previsto a favore dell’impresa ausiliaria per la messa a disposizione del requisito è pari a 0 euro, in quanto sussiste un potenziale arricchimento patrimoniale in vista di futuri accordi commerciali tra le società”.

Sulla base di tale ricostruzione del quadro disciplinare e delle dichiarazioni rese dalla controinteressata, le censure di parte ricorrente non meritano di essere condivise.

7.1. Premesso che un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa ammette la possibilità dell’avvalimento gratuito, escludendo che la previsione di un corrispettivo in favore dell'ausiliaria costituisca condizione di validità del contratto di avvalimento (cfr. C.G.A., sentenza n. 35/2015;
Consiglio di Stato, sentenza n. 3277/2016), nel caso di specie il contratto di avvalimento risulta, comunque, conforme alla legge di gara, in quanto evidenzia l’ “interesse” quantomeno indiretto dell’impresa ausiliaria.

7.2. L’equilibrio contrattuale individuato dalle parti prevede, infatti, l’attivazione di apposite sinergie commerciali da sviluppare in caso di aggiudicazione dell’appalto, affidamento al quale è connesso l’obbligo assunto dalla ausiliaria di “prestare” le risorse oggetto di avvalimento.

La previsione di un corrispettivo pari a 0 euro per l’impresa ausiliaria per la messa a disposizione del requisito risulta, pertanto, coerente con i futuri accordi commerciali tra le società e con i vantaggi (indirettamente) patrimoniali che da essi sarebbero derivati per l’impresa ausiliaria.

Il riferimento al (solo) “potenziale” arricchimento patrimoniale del contratto di avvalimento, può essere considerato logico tenuto conto del fatto che i futuri accordi commerciali rimanevano subordinati alla eventualità dell’aggiudicazione dell’appalto in favore della Stamperia Carcano e, quindi, alla incerta possibilità di attivare le sinergie contrattuali individuate per la durata della commessa.

8. Non merita adesione anche il quinto motivo che ha ad oggetto l'affermata anomalia dell'offerta della controinteressata Stamperia Carcano in relazione agli atti con i quali la stazione appaltante, a conclusione del procedimento di verifica, ha ritenuto congrua l'offerta e ha disposto l’aggiudicazione del lotto 1 alla predetta controinteressata.

Giova rammentare, in primo luogo, che la funzione del giudizio di anomalia dell'offerta è quella di garantire un equilibrio tra la convenienza della P.A. ad affidare l'appalto al prezzo più basso e l'esigenza di evitarne l'esecuzione con un ribasso che si attesti al di là del ragionevole limite dettato dalle leggi di mercato, atteso che il procedimento di verifica del anomalia non tende a selezionare l'offerta che è più conveniente per la stazione appaltante, essendo la sua ratio preordinata ad assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale (cfr. Cons. Stato sez. V, 27 marzo 2013, n. 1815).

Ciò premesso, la ricorrente si sofferma con analitici rilievi sugli aspetti dell'offerta della controinteressata che dimostrerebbero come questa sia, nel suo complesso, inattendibile, avuto riguardo alla sottostima di voci di costo incomprimibili, da cui scaturirebbe addirittura un'offerta in perdita, situazione che, come è noto, è ritenuta sintomatica dell'inadeguatezza della proposta contrattuale contenuta nell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2016, n. 1652).

La stazione appaltante e la controinteressata rispondono puntualmente a tali rilievi facendo riferimento a precisi elementi che dimostrerebbero la infondatezza delle censure avversarie, evidenziando che i costi unitari di acquisto dei materiali, il costo del personale e le spese generali indicati dai concorrenti risultano superiori o in linea ai corrispondenti medi di mercato.

8.1. Pare evidente che la minuziosa esposizione degli aspetti dell'offerta dell'aggiudicataria ritenuti incongrui e l'altrettanto analitica contrapposizione da parte di quest'ultima di contrarie affermazioni imporrebbe al Collegio di sovrapporre il proprio apprezzamento a quello operato dall'amministrazione impingendo in valutazioni di merito che sono a questa riservate.

Per costante giurisprudenza, infatti, nelle gare pubbliche il giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell'amministrazione, ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione: in tal caso il giudice di legittimità esercita il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile invasione della sfera della pubblica amministrazione (così Cons. Stato, sez. VI, 14.8.2015, n. 3935; idem , sez. V, 29.4.2015, n. 2175).

E ciò tenuto conto che l'attendibilità dell'offerta in una gara d'appalto va valutata nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue e avulse dall'incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27.5.2014 n. 2752): per questo, il controllo di anomalia si concretizza in un giudizio sull'affidabilità dell'offerta economica complessivamente intesa al fine di verificarne la credibilità, con la conseguenza che il relativo giudizio, costituendo espressione paradigmatica di valutazioni tecniche, è suscettibile di sindacato giurisdizionale solo in caso di deviazione dai canoni di ragionevolezza o di logicità oltre che di vizi procedurali e deficienze motivazionali (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.4.2014, n. 2220).

In ogni caso, il giudice non può verificare autonomamente la congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua valutazione tecnica al giudizio, non erroneo né illogico, formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe la sfera propria dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17.1.2014, n. 162).

8.2. Ad ogni modo, anche procedendo all’esame dei singoli profili di presunta incongruità dell’offerta di ASE, non risulta che la controinteressata abbia sottostimato i costi delle materie prime.

I prezzi unitari di acquisto indicati dalla Stamperia Carcano sono stati ritenuti superiori ai corrispondenti medi di mercato e tale valutazione trova conforto dal confronto con le tabelle indicate nella memoria difensiva di RFI, che tengono conto dei prezzi invalsi presso RFI, e di quelli di mercato rilevato dal prezzario “Nuove Costruzioni” DEI – Tipografia del Genio Civile – Ed. Agosto 2017.

Le stesse considerazioni valgono in relazione al prezzo della zincatura, per il quale RFI ha fatto riferimento a diversi preventivi acquisiti in occasione di precedenti verifiche di congruità per l’aggiudicazione di gare di carpenteria metallica per trazione elettrica simili a quella in esame.

Quanto ai costi per personale quelli indicati dalla controinteressata risulta superiore ai corrispondenti prezzi medi indicati dal D.M. del 4 marzo 2015, recante “costo medio orario per il personale dipendente da imprese dell’industria metalmeccanica privata e della installazione di impianti”.

9. Con il primo motivo aggiunto la ricorrente muove ulteriori contestazioni al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta relativa al lotto 1, affermando che i mezzi di produzione indicati dall’aggiudicatario (Stamperia Carcano con l’ausiliaria SEI) nella nota del 15 dicembre 2017 inviata a RFI, per giustificare la propria offerta, sarebbero diversi da quelli indicati nel contratto di avvalimento.

La tesi non merita adesione.

Nel DGUE presentato in sede di partecipazione alla gara, la Stamperia Carcano ha dichiarato di possedere i mezzi di cui ai punti 7) (“morsetto”) e 8) (“attacco mensola” e “attacco tirante”), precisando che si sarebbe avvalsa quanto ai restanti mezzi di quelli forniti dalla SEI mediante il contratto di avvalimento, riguardanti: