N. 02613/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01309/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1309 del 2013, proposto da:
V T, rappresentata e difesa dall'avv. A M, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

contro

Comune di Fragagnano, rappresentato e difeso dall'avv. F B, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Imperatore Adriano, 9;
Regione Puglia, Azienda Sanitaria Locale Taranto, non costituite in giudizio

nei confronti di

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Taranto, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione del C.C. di Fragagnano n. 5 del 19.4.2013, pubblicata all'Albo Pretorio comunale dal 2.5.2013 al 17.5.2013, di individuazione e istituzione di nuova sede farmaceutica nel territorio comunale e conferma deliberazione di G.C. n. 49 del 19.6.2012;

- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in particolare dei pareri resi dall'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Taranto (nota prot. n. 412 del 24.4.2012) e dalla ASL TA Servizio farmaceutico (nota prot. 2050 del 24.4.2012), nonchè, ove occorra, delle note della Regione Puglia prot. AOO/152/4821 del 30 marzo 2012 e prot. 4383 del 20.2.2012;

- dell'eventuale provvedimento di ratifica e/o convalida, ovvero di recepimento adottato dalla Regione Puglia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Fragagnano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2014 il dott. M R e uditi i difensori, avv. A. R. Marasco per la ricorrente e avv. F.sco Baldassarre per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, titolare dell’omonima farmacia, ha impugnato la delibera n. 5 del 19 aprile 2013 con cui il Consiglio Comunale di Fragagnano, nelle more di un precedente giudizio tra le parti, ha approvato e ratificato la deliberazione della Giunta comunale n. 49 del 19 giugno 2012 avente ad oggetto l’individuazione e istituzione di una nuova sede farmaceutica nel territorio comunale: a sostegno del gravame, esteso anche ai pareri favorevoli resi dall’Asl di Taranto e dall’Ordine dei farmacisti, ha dedotto numerosi vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Fragagnano, contrastando analiticamente le avverse pretese.

3. Il ricorso non merita accoglimento.

4. La deliberazione con cui il Consiglio comunale, nelle more della definizione del precedente giudizio, ha approvato e confermato la delibera della Giunta Comunale n. 49/2012 è ascrivibile al paradigma della ratifica.

L'elaborazione giurisprudenziale è concorde nell'affermare che la ratifica è una specie della più ampia categoria degli atti di convalida, caratterizzata dalla retroattività dei suoi effetti sananti, e dalla particolarità del vizio, l'incompetenza relativa, che affligge l'atto soggetto a sanatoria da parte dell'organo competente (cfr., per tutte, Cons. Stato n. 2840 del 2009).

L'evidenziato rapporto da species a genus è desumibile dall'art. 6 della legge n. 249 del 1968, tutt'ora vigente, secondo cui “ Alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale ”. La giurisprudenza ha ritenuto detta norma compatibile con l'art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che ha disciplinato l'istituto della “convalida del provvedimento annullabile”, riconducendo comunque la ratifica nell'ambito di detto istituto (Cons. Stato n. 2840 del 2009;
n. 5538 del 2011). Ne consegue che la ratifica, in quanto esplicazione del potere di convalida, deve esercitarsi secondo il modulo legale delineato dal secondo comma dell'art. 21 nonies, che prevede la possibilità di convalidare il provvedimento annullabile in presenza di “ragioni di interesse pubblico” e alla condizione che essa sia esercitata “entro un termine ragionevole” (Tar Lazio, Roma, n. 5299 del 2011).

4.1. Ciò premesso il Collegio reputa infondata le censura con cui la ricorrente lamenta il difetto di motivazione per non avere il provvedimento di ratifica enunciato le ragioni di interesse pubblico sottese alla sanatoria del vizio d’incompetenza.

Ed invero, la delibera del Consiglio comunale, nel sanare il vizio d’incompetenza, si è appropriata del contenuto della delibera adottata dalla Giunta, facendo proprie le ragioni di pubblico interesse che hanno indotto il Comune all’istituzione di una nuova farmacia e alla sua ubicazione in una certa zona del territorio comunale, peraltro espressamente richiamate. La delibera di ratifica, inoltre, esprime chiaramente una valutazione di opportunità in ordine alla conservazione degli effetti del provvedimento della Giunta, così dando atto della sussistenza di un interesse pubblico alla ratifica stessa.

4.2. Il tempo trascorso tra l’adozione dell’atto viziato da incompetenza e il provvedimento di ratifica (dieci mesi circa) appare ragionevole e non eccessivo, tenuto conto della novità e complessità della materia scrutinata e dei contrasti giurisprudenziali insorti in ordine all’individuazione dell’organo competente alla revisione straordinaria della pianta organica delle farmacie, finalizzata alla istituzione di nuove sedi farmaceutiche ex art. 11 del D.L. n. 1/2012, convertito dalla legge n. 27/2012.

4.3. La retroattività dell’effetto sanante che consegue alla ratifica priva di fondamento il motivo con cui la ricorrente prospetta il vizio di carenza di potere per avere l’ente locale esercitato tardivamente i poteri conferitigli dalla legge in tema d’individuazione di nuove sedi farmaceutiche.

Deve, in ogni caso, ritenersi che l’art. 11, comma 9, del D.L. n. 1/2012 (secondo cui “Qualora il comune non provveda a comunicare alla regione o alla provincia autonoma di Trento e di Bolzano l’individuazione delle nuove sedi disponibili entro il termine di cui al comma 2 del presente articolo, la regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi sessanta giorni“) non comporta – una volta che sia scaduto il termine assegnato – la decadenza del potere del Comune di provvedere all’istituzione di nuove farmacie, atteso che dal tenore letterale della disposizione si evince che, fino all’adozione del provvedimento in via sostitutiva, l’Ente locale titolare della competenza non decade dalla potestà affidata dalla legge, e può intervenire fino a quando l’autorità regionale si surroga in modo effettivo agli organi comunali rimasti inerti.

5. Infondate sono, altresì, le censure d’illegittimità derivata con cui l’odierna istante lamenta la violazione dell’art. 11 del D.L. n. 1/2012, convertito dalla legge n. 27/2012, difetto di motivazione ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e erroneità dei presupposti.

La ricorrente si duole, in particolare, dell’irrazionalità della scelta di aprire un’ulteriore sede farmaceutica nel territorio comunale, frutto di un acritico automatismo nell’utilizzo dei “resti” (50% + 1 del parametro dei 3.300 abitanti fissato dalla legge) piuttosto che di valutazioni più complesse sulle specifiche e reali esigenze dell’utenza, che non emergerebbero né in fase istruttoria né in ambito motivazionale.

Sostiene, infatti, l’interessata che, allorquando la popolazione eccedente rispetto al parametro dei 3.300 abitanti sia superiore al 50 per cento del parametro stesso (come nel caso in esame), non è automatica l’istituzione di una ulteriore sede farmaceutica, ma l’Amministrazione è tenuta a considerare e valutare, nell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale, se essa si riveli opportuna o necessaria per fronteggiare eventuali disservizi.

La censura non può essere condivisa per le ragioni di seguito evidenziate.

Giova premettere che, in base alla nuova normativa, il sistema delle autorizzazioni è congegnato in modo che sia obbligatoria l’istituzione di una farmacia ogni 3.300 abitanti, mentre è consentito aprire un nuovo esercizio farmaceutico ove la popolazione sia eccedente rispetto al parametro predetto nella misura del 50% + 1.

L’art. 11, comma 1, lett. a) del D.L. n. 1/2012, laddove stabilisce che la popolazione eccedente “consente” l’apertura di una ulteriore farmacia qualora sia superiore al 50 per cento del parametro fissato, va interpretato tenuto conto della finalità della nuova normativa che è quella di “favorire l'accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, nonchè di favorire le procedure per l'apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”.

È evidente, pertanto, che il legislatore, nell’individuare il parametro numerico in presenza del quale è consentita l’apertura di un nuovo esercizio farmaceutico, ha effettuato “a monte” una valutazione di opportunità e di adeguatezza rispetto all’obiettivo di realizzare il potenziamento della rete farmaceutica e l’accesso alla titolarità delle farmacie, sicchè il mero dato della popolazione residente giustifica ex se la scelta amministrativa di istituire un’ulteriore sede farmaceutica nell’ambito comunale considerato, senza che sia necessario motivare sulle ulteriori ragioni che hanno indotto in tal senso. Al contrario, qualora la decisione amministrativa fosse nel senso di non istituire l’ulteriore farmacia pur in presenza di una popolazione eccedente di oltre il 50% rispetto al parametro fissato – possibilità che il legislatore ha comunque previsto, rimettendo la relativa valutazione all’Amministrazione comunale – è tale scelta che necessita di una più dettagliata motivazione sulle ragioni di pubblico interesse ritenute prevalenti rispetto all’interesse generale, perseguito a livello normativo, di realizzare il potenziamento del servizio farmaceutico (Tar Puglia, Lecce, n. 675 del 2013;
Tar Lombardia, Brescia, n. 438 del 2013).

6. Tanto premesso in ordine all’ an della scelta di istituire un nuovo esercizio farmaceutico, va disatteso anche il motivo con cui la ricorrente censura l’individuazione della zona del territorio comunale in cui ubicare la nuova farmacia

Va premesso che nell’attuale sistema normativo, fermo il rispetto del nuovo parametro relativo alla popolazione, la scelta con cui l’Amministrazione individua la zona del territorio comunale in cui ubicare la nuova farmacia è frutto di ampia discrezionalità, dovendo detta localizzazione obbedire unicamente ai vincoli in tema di distanze minime stabiliti dalla legge e trarre ispirazione dall’obiettivo primario della maggiore fruibilità del servizio farmaceutico e della sua capillare articolazione sul territorio, purchè le scelte in concreto adottate siano immuni da illogicità o da palese irragionevolezza (Tar Lombardia, Brescia, n. 438 del 2013;
Tar Puglia, Bari, n. 626 del 2013).

Ciò posto, ritiene Collegio che, nella fattispecie sottoposta al suo esame, l’Amministrazione comunale abbia correttamente esercitato il potere discrezionale attribuitole dall’art. 11, comma 1, del d.l. n. 1 del 2012.

Da un lato, infatti, risulta adeguata l’istruttoria, compiuta dal Comune resistente, mediante l’acquisizione dei pareri favorevoli dell’Azienda sanitaria competente e dell’Ordine dei farmacisti.

Dall’altro, risulta sufficiente la motivazione della deliberazione gravata, che dà conto delle ragioni giustificative poste a fondamento della stessa. Si sottolinea, in particolare, che la scelta dell’ubicazione della nuova sede farmaceutica nella porzione di territorio comunale situata a Nord-Est tiene conto della situazione socio-economica del territorio, dello sviluppo di mercato e dell’espansione edilizia registratasi negli ultimi decenni ed è volta a favorire l’accessibilità al servizio farmaceutico da parte dei residenti nelle aree periferiche della città.

La giurisprudenza ha, del resto, chiarito che non è affatto indispensabile allocare le nuove sedi unicamente in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie. Né può ritenersi che debba essere assolutamente evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo invece fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l’eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti (Tar Puglia, Lecce, n. 676 del 2013;
Tar Puglia, Bari, n. 626 del 2013;
Tar Veneto, n. 1020 del 2012).

Peraltro, trattandosi di valutazioni discrezionali riservate all’Autorità amministrativa, al Giudice non è consentito sostituire una sua valutazione a quella dell’Amministrazione comunale, sia pur valutando tra diverse ipotesi alternative e congrue, essendo limite naturale del sindacato giurisdizionale di legittimità la verifica della sola scelta compiuta dall’Amministrazione alla stregua delle prescrizioni di legge e delle regole di logica e di buon andamento, che non risultano nel caso di specie violate.

7. Per quanto sin qui esposto, il ricorso va rigettato: la complessità delle questioni trattate giustifica, tuttavia, la compensazione delle spese di lite.