N. 02665/2010 REG.SEN.

N. 01703/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1703 del 2009, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, per procura a margine del ricorso introduttivo, dall’Avv. F B, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via Sferracavallo, n. 89/b;

contro

il Comune di Cammarata, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avv. G R, giusta deliberazione della Giunta comunale n. 190 del 22 ottobre 2009, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via Oberdan, n. 5;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. Massimiliano Mangano, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via N. Morello, n. 40;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

«- dei verbali nn. 1, 2 e 3 del 21.08.2009 della Commissione di gara indetta dal Comune di Cammarata per l’affidamento del servizio di gestione asilo nido comunale, nella parte in cui si dispone l’ammissione in gara e l’aggiudicazione provvisoria del servizio de quo in favore della Società cooperativa sociale Amanthea ;

- della nota, prot. n. 15402 del 03.09.2009 del Comune di Cammarata, di rigetto del reclamo proposto dalla ricorrente in sede amministrativa avverso i verbali predetti »;

nonché per il risarcimento dei danni derivanti dall’efficacia dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso introduttivo del giudizio con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva del Comune di Cammarata;

Visti l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata -OMISSIS-, il relativo ricorso incidentale e la successiva memoria;

Vista la memoria prodotta da parte ricorrente;

Vista l’ordinanza 1147/09 con cui è stata fissata l’odierna udienza pubblica;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il referendario dott. G L G;

Uditi all’udienza pubblica del 9 febbraio 2010 l’Avv. F. Buscaglia per la parte ricorrente, l’Avv. L. Alfieri su delega dell'Avv. G. Rubino per il Comune di Cammarata, l'avv. M. Mangano per la parte controinteressata;

Visto l’art. 23 bis della l. 6 dicembre 1971, n. 1034;

Visto il dispositivo di sentenza n. 14/2010;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 5 ottobre 2009 e depositato il successivo 14 ottobre, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese, relativi alla gara per l’aggiudicazione del servizio di gestione dell’asilo nido del Comune di Cammarata.

A sostegno del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:

1) Violazione di legge, eccesso di potere sotto diversi profili ed incompetenza, in quanto: a) la dichiarazione sostitutiva della controinteressata relativa all’elenco dei servizi espletati nel triennio, prevista dal bando di gara, sarebbe sprovvista di regolare sottoscrizione da parte del legale rappresentante dell’Impresa, b) la dichiarazione sostitutiva della controinteressata sarebbe priva della fotocopia del documento di identità del dichiarante, c) le dichiarazioni prodotte dalla controinteressata non recherebbero il richiamo alla consapevolezza delle sanzioni penali in caso di dichiarazioni mendaci;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 67, della l. n. 266 del 2005: poiché la ricevuta di versamento postale, allegata dalla controinteressata alla propria offerta, non sarebbe conforme alle modalità stabilite dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici, in quanto sostanzialmente priva di codice C.I.G., denominazione, ragione sociale dell’Impresa che ha effettuato il versamento, ragion per cui essa andava, asseritamente, esclusa;

3) Violazione di legge ed eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà: poiché l’Impresa controinteressata avrebbe reso, in modo non conforme, la dichiarazione di cui all’art. 17 della l. n. 68 del 1999 affermando di non essere tenuta al rispetto della relativa disciplina in ragione della consistenza della propria dotazione organica al di sotto della soglia stabilita dalla legge, dotazione che, secondo la ricorrente, costituirebbe invece oggetto del campo di applicazione della normativa in argomento.

2. La ricorrente ha proposto altresì un’articolata domanda risarcitoria per equivalente sia con riferimento all’asserito danno emergente che al lucro cessante derivante dalla mancata aggiudicazione della gara in suo favore.

3. Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Cammarata che la controinteressata -OMISSIS-, contrastando con le rispettive memorie le addotte censure e chiedendo il rigetto del ricorso.

4. La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale articolato sostanzialmente in due motivi (costituendo, un terzo, una vera e propria replica ad uno dei motivi di ricorso principale):

1) Violazione di legge ed eccesso di potere poiché la ricorrente avrebbe violato la lex specialis mediante la dichiarazione di servizi asseritamente non analoghi a quello oggetto di gara;

2) Violazione della lettera d’invito poiché al momento della partecipazione alla gara la ricorrente non avrebbe dimostrato il possesso di personale qualificato.

Con ordinanza n. 1147 è stata fissata l’udienza per l’esame del merito del ricorso.

5. All’udienza pubblica del 9 febbraio 2010, presenti i procuratori delle parti che hanno insistito nelle rispettive domande e conclusioni, il ricorso, su conforme richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

In data 11 febbraio 2010 è stato depositato, come per legge, il dispositivo della presente sentenza.

6. Ritiene il Collegio di dover trattare, seguendo l’ordine proprio delle questioni prospettate, sia il ricorso principale che il ricorso incidentale e ciò a prescindere dalla fondatezza o meno dell’uno o dell’altro, considerato che la priorità logica dell’esame di uno di essi non può far venir meno l’interesse strumentale all’eventuale rinnovazione della gara in capo alle parti, trattandosi di una procedura concorsuale, quella per cui è causa, alla quale hanno partecipato solamente le due imprese costituite in giudizio.

Sul punto, il Collegio condivide, non ravvisando ragioni per discostarsene, la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ( cfr , da ultimo, Ad. Pl.. 10 novembre 2008, n. 11), secondo la quale «per i principi della parità delle parti e di imparzialità del giudice, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l'atto di ammissione dell'altra, la scelta in merito all'ordine di trattazione tra appello principale e appello incidentale non può avere rilievo decisivo sull'esito della lite. Pertanto la fondatezza del ricorso incidentale, esaminato preliminarmente, non preclude l'esame di quello principale, né la fondatezza del ricorso principale, esaminato preliminarmente, preclude l'esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell'interesse minore e strumentale all'indizione di una ulteriore gara».

7. Sempre in invia preliminare, occorre delibare l’eccezione sollevata da parte ricorrente tesa a revocare in dubbio l’ammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, poiché lo stesso, essendo stato notificato direttamente dal difensore ai sensi dell’art. 3 della l. n. 53 del 1994, sarebbe da ritenersi notificato tardivamente e ciò poiché, in tesi, qualora la notificazione sia effettuata mediante la suddetta modalità, dovrebbe intendersi compiuta e perfezionata solamente nel momento dell’effettiva ricezione dell’atto notificando da parte del suo destinatario.

L’eccezione è infondata e, dunque, il ricorso incidentale va ritenuto ammissibile.

Sul punto, ben conosce il Collegio la giurisprudenza, invero minoritaria, che parte ricorrente richiama a sostegno della sollevata eccezione, secondo cui, qualora la notificazione sia effettuata direttamente dal difensore ai sensi della richiamata disciplina, il perfezionamento della stessa, per il notificante, sarebbe posticipato al momento della ricezione del plico da parte del destinatario, tuttavia ritiene di dover valorizzare la portata dei principi espressi dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 477 del 2002 secondo cui deve tenersi conto della data di spedizione del piego raccomandato ad opera del difensore a ciò autorizzato e non della data di sua ricezione da parte del destinatario. Va, infatti, ritenuto che in tema di notificazione a mezzo del servizio postale, il principio, derivante dalla predetta sentenza, secondo cui la notificazione a mezzo posta deve ritenersi perfezionata per il notificante con la consegna dell'atto da notificare all'ufficiale giudiziario, ha carattere generale, e trova pertanto applicazione anche nell'ipotesi in cui la notifica a mezzo posta venga eseguita, anziché dall'ufficiale giudiziario, dal difensore della parte ai sensi dell'art. 1 l. n. 53 del 1994, essendo irrilevante la diversità soggettiva dell'autore della notificazione, con l'unica differenza che alla data di consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario va in tal caso sostituita la data di spedizione del piego raccomandato (Cass. civ., III, 30 luglio 2009, n. 17748).

8. Ciò posto si può passare adesso all’esame del merito delle questioni per cui è causa dedotte con il ricorso principale.

9. Con il primo motivo vengono dedotti più profili di illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata -OMISSIS-, inerenti ad asseriti vizi formali della documentazione prodotta da parte della stessa.

Le censure sono parzialmente fondate.

9.1. Sotto un primo profilo, viene in contestazione la non conformità alla lettera d’invito della dichiarazione sostitutiva relativa all’elenco dei servizi espletati nel triennio, prevista dal bando di gara, la quale sarebbe sprovvista di regolare sottoscrizione da parte del legale rappresentante dell’Impresa.

Invero, da un esame dei documenti versati agli atti del giudizio, viene in rilievo, in punto di fatto, che la dedotta assenza della sottoscrizione non riguarda la «dichiarazione» prescritta dalla lex specialis , in tal senso regolarmente prodotta, quanto l’elenco dei servizi prestati: detta mancata sottoscrizione, tuttavia, non costituisce causa di esclusione poiché nessuna previsione della lettera d’invito stabiliva – né in tal senso si rinviene alcuna disposizione di legge - che lo stesso elenco necessitasse di specifica sottoscrizione. Emerge, altresì, dagli atti di causa che il possesso della capacità tecnico-professionale ha costituito oggetto di specifica dichiarazione resa dalla controinteressata in sede di partecipazione alla gara, attraverso la quale è stato operato un (legittimo) rinvio all’elenco in contestazione, cosicché lo stesso è da ritenersi prodotto in conformità al punto «A» lett. «n» della lettera d’invito ( cfr . pag. 6 della stessa), costituente parametro normativo della dedotta violazione.

Sotto questo profilo, quindi la censura è infondata.

9.2. Quanto al profilo di censura concernente l’asserita assenza della fotocopia del documento di riconoscimento a corredo della dichiarazione, ne va ritenuta l’infondatezza: la fotocopia del documento di riconoscimento risulta regolarmente prodotta a corredo della dichiarazione in argomento, mentre non risulta costituisse oggetto di specifico obbligo con riferimento all’elenco dei servizi prestati di cui si è detto sopra (cui la dichiarazione medesima rinvia), cosicché la relativa assenza non dà luogo ad alcuna causa di esclusione..

9.3 Diverse, invece, sono le valutazioni da operarsi con riferimento al terzo profilo di censura dedotto da parte ricorrente, ossia in relazione alla contestata assenza, in seno alla dichiarazione prodotta dalla controinteressata, del richiamo alla consapevolezza delle sanzioni penali irrogabili in caso di dichiarazioni mendaci, circostanza che avrebbe dovuto comportare, secondo la prospettazione attorea, l’esclusione della controinteressata dalla gara per cui è causa.

La difesa del Comune di Cammarata, replicando, non contesta, in punto di fatto, tale affermazione e rileva che «il rigore formale ex adverso preteso, ove non imposto dalla lex specialis (come nella specie) può al più assumere rilievo, anche ai fini dell’esclusione di un concorrente, solo nel caso in cui risponda ad esigenze pratiche di certezza e celerità ed effettivamente garantisca l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti».

Sul punto, va osservato che la lettera d’invito (prot. n. 13314/09), predisposta dall’Amministrazione, prevedeva che la richiesta di ammissione alla trattativa privata, sottoscritta dal legale rappresentante del soggetto offerente, dovesse contenere la «dichiarazione sostitutiva e di notorietà resa ai sensi del d.P.R. n. 445/00 […]» con riferimento agli stati, fatti e qualità personali nella stessa lettera d’invito specificati e che costituivano oggetto di specifica prescrizione.

Orbene, emerge che la controinteressata ha presentato un’istanza di partecipazione alla gara, la cui prescritta connessa dichiarazione non reca né un richiamo al Testo unico sulla documentazione amministrativa (d.P.R. n. 445/00), né, alternativamente, l’espressa manifestazione di consapevolezza delle sanzioni penali irrogabili in caso di dichiarazioni mendaci.

La tesi del ricorrente coglie nel segno.

Va ritenuto che se è vero, da una parte, che le conseguenze penali di una dichiarazione mendace resa ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000 prescindono dall’avvenuto uso, in concreto, nella dichiarazione stessa, della formula prevista dall’art. 76 del medesimo t.u., cosicché l’omissione di tale richiamo non potrebbe costituire legittimo motivo di esclusione dalla gara, tale regola, tuttavia, opera solo in presenza dell’alternativo dato essenziale ai fini dell’assunzione della responsabilità penale, ossia che la dichiarazione sostitutiva sia comunque resa con riferimento esplicito ed in attuazione del d.P.R. n. 445 cit.

La circostanza che, nel caso di specie, la dichiarazione in contestazione sia priva non solo del richiamo - espresso - alle sanzioni penali, ma (cosa che avrebbe dovuto essere fatta, seppur alternativamente), anche del richiamo formale del d.P.R. n. 445 del 2000, comporta l’inidoneità della stessa allo scopo, cosicché la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa.

Ed invero, la contemporanea assenza sia dell’espressione che esterni la consapevolezza delle sanzioni penali in caso di dichiarazione mendace, sia di un pur semplice richiamo al d. P.R. n. 445 del 2000 ai sensi (e per gli effetti) del quale la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa, comporta una forte dequotazione, se non una sostanziale eliminazione, della responsabilità personale del dichiarante e, quindi, l’inidoneità della dichiarazione resa ad attestare stati, fatti e qualità personali da rendersi immediatamente conoscibili all’Amministrazione nella fase concorsuale, caratterizzata da esigenze di speditezza e celerità della procedura.

10. Con il secondo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 1, comma 67, della l. n. 266 del 2005, relativamente all’ assolvimento dell’obbligo di versare il contributo all’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici, che sarebbe stato posto in essere in maniera non conforme alla disciplina legislativa di riferimento.

La tesi della ricorrente non può essere condivisa.

La circostanza che il contributo sia stato comunque versato, seppur in modo asseritamente non conforme, non avrebbe potuto cagionare l’esclusione dalla gara quanto piuttosto una richiesta di regolarizzazione da parte dell’Amministrazione;
in ogni caso, in ragione della mancata indicazione del codice C.I.G. nella lettera d’invito, necessaria per effettuare validamente il versamento riferito alla specifica gara ad opera delle partecipanti ( cfr . Cons. St., V, 12 giugno 2009, n. 3685), l’obbligo di versamento non avrebbe potuto essere, oggettivamente, correttamente assolto, posto che il pagamento del contributo deve essere puntualmente dimostrato anche mediante la precisa indicazione del codice identificativo della procedura di riferimento (C.g.a. n. 391/09).

11. Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 17 della l. n. 68 del 1999, concernente la dichiarazione del legale rappresentante relativa al rispetto delle norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, in quanto l’Impresa controinteressata avrebbe reso la relativa dichiarazione affermando di non essere tenuta al rispetto della relativa disciplina, e ciò in ragione della consistenza della propria dotazione organica al di sotto della soglia stabilita dalla legge (pari a n. 15 dipendenti) al cospetto, invece, della (ulteriore) dichiarata dotazione di n. 24 lavoratori.

Il motivo è infondato.

Al di là della circostanza se l’Impresa si trovasse o meno soggetta agli obblighi sull’assunzione dei disabili, la contestata dichiarazione va ritenuta correttamente resa e ciò sul rilievo che nessuna pregressa violazione - da parte della stessa - della relativa disciplina viene in contestazione.

Sul punto, va osservato che la ratio e la finalità della disposizione non sono solo quelle di garantire l’Amministrazione nella conclusione del contratto, da stipularsi con una impresa che abbia osservato ed osservi la normativa sul diritto al lavoro dei disabili, ma anche quella di imporre il rispetto di essa: dette finalità possono essere perseguite, da una parte, verificando l’assenza di pregresse violazioni della disciplina e, per il futuro, verificando la completa osservanza sulla base dell’assetto organizzativo che, in termini di risorse umane, con riferimento alle prestazioni oggetto di gara, il soggetto aggiudicatario voglia darsi. In tal senso, la circostanza che l’impresa abbia dichiarato in sede di gara di «non essere tenuta al rispetto della disciplina», soddisfa la previsione della lex specialis , dovendosi altresì considerare del tutto irrilevante l’asserita non conformità della dichiarazione rispetto alla dimensione organica, posto che, oltretutto, anche le imprese non soggette al campo di applicazione delle relative disposizioni sono tenute alla medesima dichiarazione di cui all’art. 17 della l. n. 68 del 1999.

12. Può adesso passarsi all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

13. Con il primo motivo, la ricorrente incidentale deduce che la lettera di invito richiedeva, al punto b) dei requisiti di partecipazione, che le concorrenti dovessero essere in possesso di un fatturato, relativo agli ultimi tre anni, conseguito per lo svolgimento di servizi analoghi, di importo non inferiore a quello oggetto della gara, ossia € 390.668, 36 oltre iva;
a fronte di tale prescrizione, la ricorrente principale avrebbe dichiarato, in sede di gara, lo «svolgimento del servizio di gestione di alloggio per minori, che di per sé non può essere considerato ‘analogo’ a quello relativo alla gestione di un asilo nido».

La ricorrente principale, replicando, afferma che il tenore letterale della lettera d’invito, la quale fa riferimento ai «servizi analoghi» e non già ai «servizi identici», indurrebbe a ritenere validamente resa la dichiarazione in argomento, attinente, comunque, all’ambito di attività oggetto di gara.

La prospettazione della controinteressata non è persuasiva.

Premesso che la valutazione sulla «analogia» o meno, dei servizi pregressi presenta innegabili caratteri di discrezionalità tecnica (cfr. C.g.a. n. 4/03), ed è quindi sindacabile in sede di giudizio di legittimità solo in presenza di macroscopici elementi di illogicità o di intrinseca contraddittorietà, ritiene il Collegio di condividere l’impostazione difensiva della ricorrente principale, considerato che, seppur non coincidenti con quello oggetto di procedura di aggiudicazione, i servizi dichiarati dalla predetta ricorrente appartengono al genus dei «servizi socio-assistenziali» e presentano il comune denominatore di essere destinati a soggetti minori (per i quali è prevista un’unica apposita sezione dell’albo regionale di cui alla l.r. n. 22 del 1986. Va, peraltro, ritenuto che, ove l’Amministrazione avesse inteso ritenere necessario il requisito dell’avvenuto svolgimento, nel periodo di riferimento, di specifica attività di gestione di asilo nido, lo avrebbe fatto expressis verbis , avendo, qui, preferito, invece, una soluzione in armonia con il principio della massima partecipazione.

14. Con il secondo motivo del ricorso incidentale, viene contestata l’assenza del possesso di idonea organizzazione sin dalla partecipazione alla gara.

La censura è infondata.

Il «possesso di organizzazione idonea a garantire il corretto espletamento del servizio di cui trattasi», siccome previsto dalla lettera d’invito, attiene all’adozione di misure organizzative relative alla fase esecutiva del contratto, regolate dal capitolato speciale - al quale la lettera d’invito, sul punto, rinvia – ed il quale disciplina, financo, i requisiti dei lavoratori da impiegarsi nello svolgimento del servizio: il tenore letterale e sistematico della lettera di invito e la circostanza che la relativa specifica disciplina sia stata allocata all’interno del capitolato, inducono a ritenere che l’organizzazione in argomento non sia stata prevista quale specifico requisito di partecipazione quanto individuata quale presupposto per la successiva esecuzione del servizio. Tale assunto interpretazione riposa, altresì, sulla decisiva considerazione che con riferimento alla tipologia di servizio in argomento, è la mera iscrizione all’albo regionale - sezione minori - ad attestare il possesso della complessiva organizzazione, iscrizione che presuppone la realizzazione di pregnanti controlli da parte dell’Amministrazione regionale, ciò che esclude una lettura del complesso della lex specialis nel senso di ritenere necessaria la dimostrazione dell’assetto organizzativo già ai fini della partecipazione alla gara e, che, al contrario, induce a ritenere ammessa la provvista di personale in una fase successiva all’aggiudicazione, secondo le determinazioni della stazione appaltante.

Ed infatti, l’art. 26 della l.r. n. 22 del 1986, stabilisce, che:

- possono essere iscritte all'albo le istituzioni che svolgono attività socio - assistenziali che dispongono di strutture, di attrezzature e di personale idonei al tipo di attività svolta, in conformità agli standards determinati con le modalità di cui all' art. 19;

- l'Assessore regionale per gli enti locali (oggi, Assessore regionale per la Famiglia e le Politiche sociali), prima di provvedere alla iscrizione nell' albo, effettua opportuni accertamenti e verifiche avvalendosi anche dei comuni;

- all'inizio di ogni anno, in esito agli accertamenti ed alle segnalazioni dei comuni, viene effettuata la revisione dell' albo onde provvedere alla cancellazione delle istituzioni nei cui confronti sono venuti meno i requisiti prescritti nonché alla iscrizione di istituzioni che ne facciano istanza.

Per quanto sopra, dunque, la contestata dichiarazione va ritenuta idoneamente resa e pertanto resiste alla esposta censura incidentale

15. Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso incidentale, poiché infondato, va rigettato.

16. Può adesso passarsi all’esame della domanda risarcitoria tendente ad ottenere la riparazione del danno che sarebbe stato cagionato alla ricorrente per via della mancata aggiudicazione.

16.1. In prossimità dell’udienza pubblica, la ricorrente ha prodotto una perizia giurata inerente alla quantificazione delle singole voci di danno asseritamente patito, e ciò, in termini, sostanzialmente, di costi sostenuti per la partecipazione alla gara nonché a titolo di lucro cessante che ammonterebbe, secondo dette risultanze di parte, ad € 67.339,29, di cui € 19.533,43 a titolo di danno emergente, ivi compreso il cd. danno curriculare e perdita di chance, ed € 47.805,86 a titolo di lucro cessante.

L’Amministrazione contesta l’ammissibilità della domanda risarcitoria con riferimento agli elementi costitutivi della stessa, tuttavia, quanto alla colpa, essa nessuna considerazione svolge.

In particolare, il Comune di Cammarata afferma che:

- non sarebbe ammissibile la domanda di risarcimento del danno emergente cagionato dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara;

- nel caso di specie non verrebbe in rilievo alcuna ipotesi di perdita di chance per cui è chiesta la riparazione;

- il criterio di liquidazione del danno invocato da parte ricorrente, ossia quello di cui all’art. 345 della l. n. 2248/1865, non può ritenersi ammissibile in difetto di presupposti quali l’avvenuta dimostrazione dell’impossibile diverso utilizzo di risorse umane ed attrezzature.

La posizione della difesa dell’Amministrazione va in parte condivisa, poiché, in effetti, la ricorrente non ha provato né la sussistenza di significative voci di danno emergente quali ad esempio le spese vive sostenute per la partecipazione alla gara, ivi compreso l’allegato costo orario per la redazione dell’offerta - voci che, peraltro, non avrebbero comunque potuto costituire oggetto di riparazione ( cfr . Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 17 novembre 2009, n. 1770) -, nè l’asserito danno all’immagine, per cui la relativa domanda è da ritenersi generica e priva del rispetto dei presupposti minimi richiesti dalla disciplina di cui all’art. 2697 c.c., mancando financo di un principio di prova.

Per questa parte dunque la domanda risarcitoria va dichiarata inammissibile.

16.2. Non può essere revocata in dubbio, passando alle ulteriori voci di danno, la risarcibilità del danno curriculare (ossia il pregiudizio subito dall'impresa concorrente esclusa, a causa del mancato arricchimento del proprio curriculum professionale, per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto non ottenuto a causa del comportamento illegittimo dell'Amministrazione, cfr . Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 11 gennaio 2010, n. 231) e del lucro cessante secondo quanto di seguito specificato, stante la certezza dell’aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente, ove non la stessa fosse stata esclusa. Tale ultima circostanza, ossia la certezza dell’aggiudicazione, esclude in radice la questione legata ad un’ipotesi di perdita di chance , anch’essa, comunque, genericamente prospettata.

Anche sotto tale ultimo profilo, la domanda risarcitoria va, quindi, dichiarata inammissibile.

16.3 Quanto al richiamato danno curriculare ed al lucro cessante, ritiene il Collegio di non poter fare applicazione del criterio di liquidazione indicato da parte ricorrente ed individuato, in via analogica, nel disposto di cui all’art. 345 della l. n. 2248/1865 che quantifica il danno da «lucro cessante» risarcibile, per mancato utile d’impresa, nel 10% del prezzo a base di gara.

Va considerato, infatti, che il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile).

La circostanza che, nel caso di specie, non sia stata data prova dei superiori elementi idonei a suffragare la prova del danno da lucro cessante siccome sopra enucleato, esclude l’applicabilità del proposto criterio, dovendosi, invero procedere, in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., con riguardo all’utile conseguibile (dieci per cento), scontato percentualmente.

Pertanto, in ragione della tipologia di servizio per cui è causa, e stante anche la mancata offerta di ulteriori elementi di giudizio, la quantificazione delle voci di lucro cessante e danno curriculare può essere determinata nella complessiva misura del quattro per cento del prezzo posto a base di gara ridotto del ribasso percentuale offerto dalla ricorrente, da rapportarsi al pregresso periodo di eventuale mancata esecuzione del servizio.

Quanto al risarcimento del danno per equivalente relativo al periodo successivo all’emanazione della presente sentenza e fino alla programmata naturale conclusione del servizio, ove l’Amministrazione intenderà optare, valutato l’interesse pubblico al corretto ed ininterrotto svolgimento dello stesso servizio in favore dei minori, per il risarcimento per equivalente, applicherà il medesimo criterio anche per il predetto periodo.

17. Conclusivamente, in ragione della parziale fondatezza del primo motivo, il ricorso principale va accolto e, per l’effetto, annullati i verbali n. 1, n. 2 e n. 3 del 21 agosto 2009;
mentre il ricorso incidentale va rigettato stante la sua infondatezza;
quanto alla domanda risarcitoria, essa va accolta nei limiti di cui sopra e per il resto va dichiarata inammissibile.

18. In ordine alle spese, le stesse seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.