Pubblicato il 20/11/2017

N. 01753/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01422/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1422 del 2016, proposto da Beta Professional Consulting S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda Ati con Areariscossioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati G S e W P, domiciliati presso la Segreteria del Tribunale, ai sensi dell’art. 25 c.p.a.;

contro

il Comune di Montegiordano, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. R L e I I, elettivamente domiciliato in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63, presso lo studio dell’avv. G S;

nei confronti di

- Athena S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda Ati con Tre Esse Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Occhiena e Federico Jorio, elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Lidonnici n. 7, presso lo studio dell’avv. Antonello Fabiano;
- Tre Esse Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- della nota prot. n. 18898 del 14 novembre 2016, recante la comunicazione di esclusione dell’ATI ricorrente dalla procedura aperta per l’affidamento del “ Servizio di gestione del ciclo delle sanzioni del Codice della Strada, del relativo software di gestione, del servizio di gestione delle riscossioni coattive, del servizio di noleggio, installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria, di postazione fissa approvate per il controllo della velocità con il sistema di rilevamento automatico delle infrazioni. CIG 6377630AC2”

- del verbale n. 8 del 21 ottobre 2016 della procedura di cui sub 1), comunicato con la predetta nota del 14 novembre 2016, recante, tra l’altro, l’esclusione dell’ATI Beta Professional Consulting – Area Riscossioni dalla procedura di cui sub 1) sulla motivazione che l’offerta presentata dalla prefata ATI risulterebbe “ controfirmata esclusivamente dalla società Beta Consulting srl ed è pertanto carente della firma della società Area Riscossioni srl”; nonché, per quanto di ragione, anche nella parte in cui all’ATI controinteressata Athena srl – Tre Esse Italia srl è stato attribuito il punteggio massimo previsto dalla lex specialis;
nonché, per quanto di ragione, delle tabelle di cui agli allegati 1 e 2 del verbale stesso;

- per quanto di ragione e ove occorrente, di tutti gli atti e verbali della gara di cui sub 1);
degli atti relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata Athena srl – Tre Esse Italia srl;
del verbale e/o del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara medesima, qualora, nelle more, intervenuto;
dell’art. 8 del disciplinare di gara e del modulo “modello allegato E” predisposto dalla S.A. per la compilazione e formulazione dell’offerta economica;

- di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e consequenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente, ivi compresi: l’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva frattanto intervenuto nei confronti dell’ATI controinteressata;
l’eventuale verbale e/o provvedimento di consegna e/o esecuzione anticipata dell’appalto frattanto emesso, nonché l’eventuale contratto d’appalto frattanto eventualmente sottoscritto;

- nonché, per quanto di ragione, per la condanna dell’Amministrazione resistente, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto in favore dell’ATI controinteressata, ad aggiudicare la gara all’ATI “Beta Consulting srl – Areariscossioni srl”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montegiordano e di Athena S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 46 del 27 gennaio 2017 che ha rigettato l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale;

Relatore nell’udienza pubblica del 25 ottobre 2017 il Cons. G I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Montegiordano ha indetto una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “ Servizio di gestione del ciclo delle sanzioni del Codice della Strada, del relativo software di gestione, del servizio di gestione delle riscossioni coattive, del servizio di noleggio, installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria, di postazione fissa approvate per il controllo della velocità con il sistema di rilevamento automatico delle infrazioni. CIG 6377630AC2”.

2. Alla gara hanno partecipato due soli concorrenti: l’Ati Beta Professional Consulting S.r.l. (capogruppo, mandataria) e Areariscossioni S.r.l. (mandante);
l’Ati Athena S.r.l. (capogruppo, mandataria) e Tre Esse Italia S.r.l. (mandante).

3. In data 14 novembre 2016, con la nota n. 18898, è stato comunicato all’Ati Beta Professional Consulting l’esclusione dalla procedura suddetta, poiché l’offerta presentata dalla prefata ATI è risultata “ controfirmata esclusivamente dalla società Beta Consulting srl ed è pertanto carente della firma della società Area Riscossioni srl” . Ciò in applicazione di quanto previsto dall’art. 8 del Disciplinare di gara e dall’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 ;

4. Avverso tale esclusione ha proposto gravame l’odierna ricorrente lamentando:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 8 e dell’art. 46, comma 1bis, del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del disciplinare di gara. Violazione dei principi comunitari in tema di gare d’appalto. Eccesso di potere per presupposto erroneo. Abnormità e illogicità manifesta. Difetto di istruttoria. Macroscopico travisamento, sviamento e violazione dei principi di buona fede, correttezza e trasparenza. Violazione dei principi di affidamento e del favor partecipationis. Violazione dell’art. 97 della Costituzione.

Non vi sarebbe alcuna incertezza sulla provenienza dell’offerta, poiché la seconda facciata del modulo “Allegato modello E” è stata sottoscritta da entrambi i rappresentanti legali del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, “ATI Beta Professional Consulting S.r.l. – Area Riscossioni S.r.l.”.

Le due sottoscrizioni, contenute nella seconda facciata, andrebbero considerate assolutamente valide e regolari ai fini della formulazione e sottoscrizione dell’offerta economica in quanto con esse, per come si evince dalla inequivocabile dicitura presente sulla seconda facciata del modulo, i legali rappresentanti “ sottoscrivono in solido l’offerta che precede” , ossia, l’offerta formulata nella prima facciata del modulo stesso.

Pertanto, non vi sarebbe alcuna incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta.

2) Illegittimità derivata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara. Conseguimento del più alto punteggio complessivo da parte dell’ATI ricorrente.

Con il secondo motivo la ricorrente ha lamentato l’attribuzione del punteggio massimo all’offerta economica dell’aggiudicataria. Tale attribuzione deriverebbe, esclusivamente, dall’esclusione illegittima della ricorrente, cosi come si evince dall’art. 11 del disciplinare di gara, il quale prevede che “ nel caso in cui giunga un’unica offerta valida a quest’ultima verrà assegnato il punteggio massimo” .

Pertanto, se la ricorrente non fosse stata illegittimamente esclusa, avrebbe ricevuto – per la sua offerta economica – un punteggio maggiore di quello attribuito alla aggiudicataria, con conseguente aggiudicazione della gara.

4. In data 12 dicembre 2016, si è costituito il Comune di Montegiordano chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Si è costituita, altresì, la controinteressata Athena S.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Ati con Tre Esse Italia S.r.l., che, dedotta l’infondatezza del ricorso proposto da Beta Professional Consulting, in data 14 dicembre 2016 ha spiegato ricorso incidentale, deducendo la violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n, 163/2006, della lex specialis , dei principi di buon andamento e imparzialità, della par condicio , eccesso di potere per carenza di istruttoria, disparità di trattamento, travisamento dei fatti, irragionevolezza e illogicità.

La società mandante del raggruppamento ricorrente principale, Areariscossione S.p.a., pur avendo dichiarato di non aver commesso errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, avrebbe subito la risoluzione anticipata del contratto relativo all’accertamento e alla riscossione della TARSU e dell’Ici per gli anni dal 2008 al 2011, disposta con deliberazione della Giunta comunale di Colognola ai Colli. La risoluzione è stata disposta “ ...a seguito di irregolarità e specifiche inadempienze contrattuali imputabili al Concessionario, già contestate negli incontri in data 17 febbraio e 5 marzo u.s. presso la sede municipale ”.

La società Areariscossioni, che avrebbe totalmente omesso di indicare l’esistenza di tale circostanza, andava perciò esclusa dalla gara, essendo venuto meno all’obbligo di indicare lealmente gli errori professionali accertati da altra amministrazione contraente.

La controinteressata ha concluso chiedendo che, in accoglimento del ricorso incidentale, il ricorso principale sia dichiarato inammissibile o improcedibile ovvero che esso sia rigettato in quanto infondato nel merito.

6. Con l’ordinanza n. 46 del 27 gennaio 2017, che ha fatto seguito all’ordinanza n. 572 del 16 dicembre 2016, con la quale era stata interinalmente accolta l’istanza cautelare, in attesa della proposizione dell’annunciato ricorso incidentale, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale.

7. Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Può partirsi dall’esame del ricorso incidentale escludente.

Il ricorso principale, infatti, non mira all’esclusione della parte avversa, ma alla riammissione della ricorrente principale.

Ed invero, il principio di diritto enunciato dalla Corte di Giustizia, secondo cui non può essere dichiarato irricevibile, a causa del ricorso incidentale, il ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto, presuppone che ciascuna della delle parti abbia un analogo e simmetrico interesse all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti (T.A.R. Sicilia, Palermo, 22 settembre 2016, n. 2244).

Nel caso di specie, come accennato, la Beta Professional Consulting S.r.l. (ricorrente principale) non deduce cause di esclusione della controinteressata Athena, ma punta alla propria riammissione alla gara.

Nel processo amministrativo l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doverosa, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. È compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale (in questi termini, Consiglio di Stato, sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708;
cfr. anche Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 5 aprile 2016, causa C-689/14 e).

Non sussistono dubbi che il caso in questione rientri in questa seconda fattispecie, giacché, nel caso di accoglimento del ricorso incidentale, il ricorrente principale non ritrarrebbe alcuna utilità dall’eventuale accoglimento del proprio gravame.

9. Ciò premesso, va osservato che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Athena S.r.l. risulta basato sulle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione alla gara da Areariscossioni S.r.l., mandante del raggruppamento di cui l’odierna ricorrente principale è mandataria.

Essa ha dichiarato di non “ ...aver commesso errore grave nell’esercizio della propria attività professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante ”. Ciò secondo quanto disposto dall’art. 38, comma 1, lett. f, del d.lgs. n. 163/2006, che prescrive che sono esclusi dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici i soggetti “ che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara;
o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante ”.

La ricorrente incidentale ha evidenziato che la Giunta comunale di Colognola ai Colli, con deliberazione n. 35 del 17 marzo 2015, ha disposto la risoluzione anticipata del contratto relativo all’affidamento ad Areariscossioni delle attività di accertamento con relativa riscossione, anche coattiva, della TARSU e dell’Ici per gli anni dal 2008 al 2011 compresi, avendo rilevato che “ che la risoluzione contrattuale... sopravviene ai sensi di quanto previsto dagli artt. 16 e 23 del capitolato d’oneri del 23/09/2013 a seguito di irregolarità e specifiche inadempienze contrattuali imputabili al Concessionario, già contestate negli incontri in data 17 febbraio e 5 marzo u.s. presso la sede municipale ”, essendo state “ ...accertate una serie di criticità e di violazioni di alcuni obblighi contrattuali ex art. 4 del capitolato d’oneri... da parte di Areariscossioni come meglio evidenziate nella relazione dell’ufficio tributi depositata in atti ”. Ha specificato la ricorrente incidentale che nell’atto della Giunta si legge che “ ...la stessa Amministrazione in più occasioni è stata coinvolta da cittadini che lamentavano una serie d’incongruenze in merito agli avvisi di accertamento/liquidazione loro notificati, che peraltro in più casi si sono palesate tali ” e che “ ...è venuto meno il rapporto fiduciario che deve caratterizzare il contratto in essere, vista la delicatezza e complessità della materia trattata e l’impatto con la cittadinanza anche in termini d’immagine per il Comune da salvaguardare ”.

La ricorrente principale, al fine di contrastare quanto sostenuto dalla ricorrente principale, ha depositato nota n. 134779 del 13 maggio 2015 del Comune di Colognola ai Colli, a firma del Segretario Generale e del Responsabile del Settore economico finanziario e tributi. La nota fa riferimento a precedente missiva del 13 aprile 2015, a firma degli stessi soggetti, nella quale si era fatto presente che erano state riscontrate “ ...irregolarità e specifiche inadempienze contrattuali imputabili al Concessionario, peraltro già evidenziate e contestate verbalmente... ” e che non erano state accolte le osservazioni e controdeduzioni trasmesse dalla società all’Ente.

Nella nota del 13 maggio 2015 il Comune, dichiarando di rettificare la nota precedente, dà atto che “ ...le parti hanno ritenuto opportuno e deciso di comune accordo di risolvere anticipatamente il contratto tra loro in essere ” e precisa che “ ...quanto sopra è avvenuto in via preventiva rispetto ad un’eventuale risoluzione anticipata ed unilaterale del contratto da parte di questa Amministrazione, nell’ambito di una composizione amichevole della controversia ”.

Successivamente la difesa della ricorrente principale ha depositato delibera del 24 ottobre 2016 della Giunta comunale di Colognola ai Colli, con la quale si sottolinea che non è intervenuta alcuna risoluzione unilaterale del contratto menzionato e si dà atto che la risoluzione anticipata è avvenuta in virtù di mutuo consenso delle parti, nell’ambito di una composizione amichevole della controversia insorta.

La ricorrente principale, in sostanza, tende a dimostrare di non avere commesso alcun mendacio o reticenza, in quanto la vicenda riguardante il rapporto con il Comune di Colognola ai Colli non sarebbe riconducibile alla fattispecie contemplata dall’art. 38, comma 1, lett. f, del d.lgs. n. 163/2006.

Fa presente, altresì, che la circostanza era, comunque, nota all’Amministrazione e che quest’ultima, per come risulta dal verbale n. 3 del 31 agosto 2016, ha già valutato la vicenda intercorsa con il Comune di Colognola ai Colli, non ritenendo sussistente alcun “ grave errore nell’esercizio dell’attività professionale”.

Osserva il Collegio che la giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che la dichiarazione cui si riferisce la disposizione ora richiamata ha la funzione “ ...di garantire la possibilità per l’Amministrazione di scegliere l’aggiudicataria tra le ditte concorrenti che forniscono le maggiori garanzie di affidabilità e correttezza. È allora ragionevole che il legislatore imponga - si ribadisce, a pena di esclusione e con divieto di stipulazione del contratto d’appalto - quantomeno di dichiarare alla stazione appaltante l’avvenuta risoluzione per grave inadempienza di precedenti rapporti contrattuali con altri enti pubblici, così da consentirle di svolgere le opportune verifiche ” (in questi termini, Cons. Stato, Sez. III, 26 febbraio 2016 n. 802).

In questa sede si tratta, pertanto, non di stabilire se l’errore commesso in precedente rapporto contrattuale fosse tale da importare l’esclusione dalla procedura di gara, giacché tale compito è riservato alla stazione appaltante, quanto di verificare se sussistesse un obbligo della concorrente di dichiarare l’esistenza della precedente vicenda.

La particolarità della fattispecie in esame, analoga a quella già decisa con la sentenza n. 35 dell’11 gennaio 2017 di questo Tribunale, è data dal fatto che l’Amministrazione comunale di Colognola ai Colli, pur avendo rilevato, con la deliberazione n. 35 del 17 marzo 2015, un inadempimento di Areariscossioni S.r.l., non ha disposto la risoluzione in danno, giacché lo scioglimento del rapporto contrattuale è conseguito a mutuo consenso delle parti.

Ritiene il Collegio che la questione vada risolta, non sulla base dell’astratta considerazione dell’atto che ha determinato lo scioglimento del rapporto (risoluzione unilaterale o mutuo consenso), ma valutando se, in concreto e sulla base di un criterio di buona fede in senso oggettivo, fosse ravvisabile l’obbligo dichiarativo in questione a carico della mandante del raggruppamento temporaneo.

La risposta al quesito sembra debba essere positiva.

Il tenore della deliberazione n. 35 del 17 marzo 2015 della Giunta di Colognola ai Colli ha un contenuto inequivocabile: sono state accertate “ ...una serie di criticità e di violazioni di alcuni obblighi contrattuali... ” e ciò ha fatto venir meno “ ...il rapporto fiduciario che deve caratterizzare il contratto... ”.

Nella stessa deliberazione si dà atto che, anche in virtù dell’obbligo di adoperarsi per una composizione amichevole delle controversie, previsto dall’art. 23 del capitolato, si è convenuto con la società Areariscossioni di risolvere in via amichevole la controversia. Ciò non toglie, tuttavia, che un inadempimento sia stato rilevato e abbia condotto alla risoluzione del rapporto. Che essa sia stata attuata mediante mutuo consenso, piuttosto che attraverso risoluzione unilaterale da parte del creditore della prestazione non eseguita in modo esatto, non appare un elemento decisivo, non essendo revocabile in dubbio che lo scioglimento del rapporto sia stato dovuto al venir meno della fiducia conseguente al rilevato inadempimento.

I successivi atti del Comune, la nota del 13 maggio 2015 e la deliberazione di Giunta del 24 ottobre 2016, non mutano sostanzialmente il quadro.

In essi l’Amministrazione rileva, invero del tutto immotivatamente, di voler precisare o rettificare quanto affermato nella nota del 13 aprile 2015 e con la deliberazione del 17 marzo 2015. Ma in effetti essa si è limitata a rimarcare che la risoluzione è avvenuta in virtù di mutuo consenso.

Ciò non esclude affatto l’esistenza del rilevato inadempimento.

Il Collegio non ritiene, quindi, decisiva la circostanza che non sia stato attivato lo strumento della risoluzione unilaterale, giacché ciò è dipeso unicamente dalla decisione della stessa società di giungere a un accordo con il Comune di Colognola ai Colli per lo scioglimento consensuale del rapporto contrattuale.

La società Areariscossioni, pertanto, avrebbe avuto l’obbligo di dichiarare la circostanza relativa alla risoluzione del rapporto, per le cause di cui alla deliberazione n. 35 del 17 marzo 2015.

Riguardo alle conseguenze della mancata dichiarazione, la Sezione non ritiene di discostarsi dal precedente orientamento espresso con la sentenza n. 35 dell’11 gennaio 2017.

La fattispecie in esame, infatti, non è caratterizzata da una mancata dichiarazione, ma da una dichiarazione non corrispondente a verità. La società Aereariscossioni, come si è detto, ha dichiarato di non aver commesso errore grave nell’esercizio della propria attività professionale. Nel fare ciò ha emesso una dichiarazione non veritiera, avendo omesso di menzionare l’episodio di cui si è detto, non ponendo la stazione appaltante nelle condizioni di valutare la gravità di esso, ai fini di cui all’art. 38 sopra menzionato.

La giurisprudenza più recente, che appare di gran lunga prevalente, ritiene che il vizio della dichiarazione non possa essere emendato mediante soccorso istruttorio, dovendosi fare applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, in base al quale in caso di “ ... non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera ” (in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 10 agosto 2016 n. 3581;
Tar Sardegna, sez. I, 25 giugno 2016 n. 529;
Tar Campania, Napoli, sez. I, 22 giugno 2016 n. 3231;
Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2016 n. 2106;
Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2016 n. 1412;
Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2016 n. 802;
Cons. Stato, sez. III, 5 maggio 2014 n. 2289).

La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che la produzione degli effetti di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, in caso di dichiarazione non veritiera, prescinde da ogni accertamento riguardo al carattere doloso o colposo del comportamento del dichiarante. Ciò in quanto “ ...la dichiarazione “non veritiera” al di là dei profili penali, ove ricorrano i presupposti del reato di falso, nell’ambito della disciplina dettata dalla L. n. 445 del 2000, preclude al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione o comporta la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio ” (così Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2013 n. 1933).

Consegue a quanto sopra che il raggruppamento temporaneo avente quale capogruppo la Beta Professional Consulting avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, a causa della non veridicità della dichiarazione di cui sopra, resa dalla mandante Areariscossioni.

Né a diverse conclusioni si giunge per il solo fatto che la stazione appaltane ha, comunque, ritenuto non sussistente alcun “ grave errore nell’esercizio dell’attività professionale”.

L’Amministrazione è venuta a conoscenza di tale circostanza solo grazie alla segnalazione della odierna ricorrente incidentale. Pertanto, si era già consolidata la fattispecie inerente alla dichiarazione mendace con conseguente preclusione per il dichiarante del raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione e, contestuale, decadenza dall’ utilitas conseguita per effetto del mendacio (così Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2013 n. 1933).

All’accoglimento del ricorso incidentale consegue l’inammissibilità del ricorso principale.

10. Le spese di giudizio devono essere poste a carico della soccombente.