TAR Milano, sez. III, sentenza 2021-07-05, n. 202101646

Pubblicato il 05/07/2021

N. 01646/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00321/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 321 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati M L D T, G S G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Politecnico di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l'ottemperanza

- della sentenza resa dal TAR per la Lombardia, sede di Milano, sez. III, n. 270/2020, pubblicata in data 7.02.2020, passata in giudicato in data 04/11/2021, con la quale è stata annullata la deliberazione assunta dal Consiglio di Dipartimento ABC nella seduta del 13.7.2018, punto n. 16.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Politecnico di Milano;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2021 la dott.ssa C P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) La ricorrente ha partecipato alla procedura selettiva per la copertura di un posto di professore di II fascia, SSD ICAR/18 – Storia dell’Architettura, indetto dal Politecnico di Milano ai sensi dell’art. 18 della L. n. 240/2010.

All’esito delle valutazioni demandate all’apposita Commissione giudicatrice la ricorrente è stata collocata al primo posto della graduatoria, con il punteggio di 87.

Il Rettore dell’Ateneo con decreto del 3 luglio 2018 ha approvato gli atti relativi all’espletamento della selezione pubblica e li ha trasmessi al Direttore del Dipartimento ABC per la formulazione della proposta di chiamata del candidato risultante primo in graduatoria.

Nella seduta del 13 luglio 2018 il Consiglio del Dipartimento ABC non ha deliberato la chiamata della candidata prima in graduatoria, mentre, con successivo decreto del 24 settembre 2018, il Rettore ha disposto, fra l’altro, l’annullamento dei verbali e degli atti della Commissione, del proprio decreto del 3 luglio 2018 e la rivalutazione dei candidati previa designazione dei componenti di una nuova Commissione Giudicatrice.

2) Con sentenza n. 270/2020, del 7 febbraio 2020, l’intestato TAR ha in parte accolto e in parte dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla ricorrente per l’annullamento del decreto rettorale del 24 settembre 2018 e della precedente decisione assunta dal Consiglio del Dipartimento ABC nella seduta del 13 luglio 2018.

L’improcedibilità ha riguardato l’impugnativa del decreto rettorale, in quanto annullato in autotutela con decreto del 5 dicembre 2018 dello stesso Politecnico, mentre l’accoglimento ha riguardato la decisione assunta dal Consiglio di Dipartimento ABC nella seduta del 13.7.2018, punto n. 16 dell’ODG, in ordine alla proposta di chiamata della prof.ssa G all’incarico di professore di “ Restauro e Storia dell’Architettura ”.

Si legge, riguardo alla motivazione della non approvazione della chiamata della ricorrente, nella sentenza n. 270/2020, che:

“ Si tratta, a ben vedere, di argomentazioni del tutto inidonee a fondare la determinazione di non approvazione della chiamata, in quanto appuntate sul rispetto di una «programmazione non formalizzata» che, in quanto tale, confligge con la scelta fatta a monte dal Politecnico in ordine alla procedura «aperta», ex art. 18 della legge n. 240/2000.

Anzi, l’accento posto sulla non formalizzazione evoca l’idea di una programmazione formalizzata di segno contrario, quella che ha supportato la scelta della procedura aperta, ai sensi degli artt. 18 commi 2 e 4 della L.n. 240/2010 e 2 del Regolamento del Politecnico, e che non osterebbe affatto alla chiamata della ricorrente per la copertura del posto oggetto della procedura in esame (…).

In applicazione delle suesposte coordinate ermeneutiche al caso di specie, la delibera del Consiglio di Dipartimento che ha disatteso le conclusioni della Commissione giudicatrice senza addurre, al riguardo, legittime ragioni, deve ritenersi affetta dalle dedotte censure di violazione di legge ed eccesso di potere ”.

La sentenza è passata in giudicato, come da attestazione della Segreteria del TAR del 13.12.2020, in atti.

3) Con ricorso notificato il 19 febbraio 2021 e depositato il successivo 25 febbraio 2021 l’esponente si duole della mancata ottemperanza alla sentenza in parola, a distanza di un anno dalla pronuncia medesima, evidenziando altresì il pregiudizio subito, derivante dalla mancata percezione delle retribuzioni e del relativo trattamento contributivo e previdenziale, per il periodo intercorrente tra la data di passaggio in giudicato e quella dell’ottemperanza effettiva;
di tale pregiudizio si chiede il risarcimento, per un importo da liquidarsi in via equitativa.

4) Si è costituito il Politecnico di Milano, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie. Ad avviso del patrocinio del resistente, l’accertamento di un vizio da parte del giudice amministrativo se determina l’annullamento degli atti impugnati, restituisce tuttavia all’amministrazione il potere precedentemente esercitato in modo illegittimo, da esercitare conformandosi alle statuizioni della sentenza. In assenza di specifiche statuizioni, aggiunge, non potrebbe escludersi la possibilità di rinunciare al completamento della procedura, ciò che, in sostanza, corrisponderebbe a quanto accaduto nella fattispecie.

5) Entrambe le parti hanno depositato istanza di discussione del ricorso mediante collegamento da

remoto, ai sensi dell’art. 25 comma 1 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18.12.2020, n. 176, come modificato dall’art. 1, comma 17 del decreto-legge 31.12.2020, n. 183, convertito dalla legge 26.02.2021, n. 21, e art. 4 comma 1 del decreto-legge 30/04/2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70.

6) Il 21 maggio 2021 il Politecnico di Milano ha depositato documenti.

7) Alla camera di consiglio del 25 maggio 2021 la causa - collegati da remoto gli avvocati A P in delega per la parte ricorrente, che eccepisce la tardività del deposito documentale del 21 maggio 2021 della controparte, non accettando su di esso il contraddittorio, e R M per il Politecnico di Milano – è stata trattenuta in decisione.

8) In via preliminare, va dichiarata la tardività della documentazione depositata in data 21 maggio 2021 dal Politecnico di Milano, in violazione dei termini di cui al combinato disposto degli artt. 73, comma 1, e 87, comma 3, cod. proc. amm.

Difatti, da un lato non è stato rispettato, per il deposito dei documenti del 21 maggio 2021, il termine perentorio di venti giorni liberi antecedenti all'udienza di trattazione della controversia, stabilito dalle richiamate norme codicistiche;
e, dall’altro, non è stata allegata e dimostrata la rilevanza della predetta documentazione ai fini della decisione della causa e la sussistenza delle eccezionali circostanze che non ne hanno consentito il tempestivo deposito (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 7 ottobre 2020, n. 1808;
id., 22-02-2021, n. 483;
T.A.R. Campania, Salerno, II, 02-02-2021, n. 301). Da ciò l’inutilizzabilità della predetta documentazione ai fini della presente decisione, conformemente al consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui, i termini fissati dall'art. 73, comma 1, c.p.a. hanno carattere perentorio, in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico processuale posto a tutela del contraddittorio e dell'ordinato lavoro del giudice (Cons. Stato, Sez. IV, 18-01-2021, n. 557;
id., Sez. VI, 12-01-2021, n. 395;
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 7/01/2020, n. 37).

9) Per il resto, il Collegio ritiene innanzitutto utile rammentare che, l’oggetto del giudizio di ottemperanza è rappresentato dalla verifica da parte del giudice dell’esatto adempimento dell’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita riconosciutogli in sede di cognizione (Cons. Stato sez. V, 30 agosto 2013, n. 4322;
id., 3 maggio 2012, n. 2529;
T.A.R. Lombardia, Milano, 10 ottobre 2019, n. 2119).

Detta verifica, che deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione (Cons. Stato, sez. V, 9 maggio 2001, n. 2607;
sez. IV, 9 gennaio 2001, n. 49;
28 dicembre 1999, n. 1964), comporta una puntuale attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, sulla base della sequenza “ petitum – causa petendi – motivi – decisum ” (Cons. Stato sez. IV, 19 maggio 2008, n. 2312;
sez. V, 7 gennaio 2009, n. 10), non senza obliterare che il giudicato amministrativo non può che formarsi con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso (Cons. Stato, VI, 25.02.2019, n. 1321).

Ancora, è utile rammentare che nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta come contrastante con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione, cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche il facere, cioè il comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato (Cons. St., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501).

Il riesercizio del potere da parte della pubblica amministrazione a seguito del giudicato soggiace, quindi, a precisi limiti e vincoli, basati sull’esigenza di eseguire secondo buona fede la statuizione del giudice della cognizione, senza porre in essere atti o comportamenti soprassessori e inutili, essendo irrilevante la circostanza che il nuovo provvedimento da emanare possa implicare l’esercizio di poteri discrezionali, posto che incombe sull’amministrazione l’obbligo di leale cooperazione per la concreta attuazione della sentenza (Cons. St., sez. III, 21 luglio 2014, n. 3884).

Come efficacemente chiarito, al riguardo, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, « l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la pubblica amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi » (così, la sentenza dell’A.P. n. 13 del 15 gennaio 2013).

Ne consegue che, consistendo la funzione tipica ed essenziale del giudizio di ottemperanza nell’adeguamento della realtà giuridica e materiale al giudicato, si può ammettere che nessuna specifica attività incomba sull’amministrazione solo se quell’adeguamento costituisce un effetto automatico, diretto ed immediato dello stesso giudicato, senza necessità di alcuna ulteriore attività amministrativa (Cons. St., sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3444) come, ad esempio, accade, in caso di annullamento dell’atto negativo di controllo o di un atto di autotutela, ove si ripristina automaticamente l’efficacia dell’atto controllato o ritirato.

Diversamente, « occorre che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato.

Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.

Ed è inutile dire che la relativa argomentazione deve essere tanto più esplicita e pregnante nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo giudizio » (così, Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 13 del 15 gennaio 2013).

10) Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche al caso di specie, il Collegio non può che rilevare l’inottemperanza al giudicato in epigrafe da parte del Politecnico di Milano, atteso che, l’adeguamento della realtà giuridica e materiale alla pronuncia giurisdizionale imponeva al Politecnico – nel rispetto del dovere di leale collaborazione - di attivarsi per concludere la procedura selettiva per la copertura di un posto di professore di II fascia, proponendo la chiamata della ricorrente e deliberando in ordine ad essa, come previsto dalla lex specialis (art. 7 del Bando, allegato al ricorso sub n. 3), senza incorrere nelle illegittimità già accertate nella sentenza n. 270/2020, a carico del Deliberato del Consiglio di Dipartimento ABC della seduta del 13.7.2018, punto 16 dell’ODG.

11) Il ricorso in epigrafe va pertanto accolto, sussistendo l’inottemperanza al giudicato in epigrafe e, per l’effetto, va ordinato al Politecnico di Milano di ottemperare alla sentenza n. 270/2020 della sez. III, dell’intestato TAR mediante:

11.1) - la predisposizione della proposta di chiamata da parte del Consiglio di Dipartimento della candidata prima in graduatoria e la conseguente deliberazione su di essa, ex art. 9 comma 1 del Regolamento per la Disciplina delle chiamate di professori di I e II fascia ai sensi dell’art. 18 della legge n. 240/2010, entro il termine di giorni 30 dalla comunicazione a cura della Segreteria della presente decisione;

11.2) - il compimento, nei successivi 30 giorni, degli atti prescritti dalla lex specialis e dall’art. 9 da ultimo citato, per la conclusione della procedura selettiva per cui è causa.

12) Il Collegio ritiene di disporre sin d’ora che, laddove perduri l’inadempimento del Politecnico, con la mancata adozione da parte degli organi competenti degli atti suindicati nella tempistica ivi specificata, sia nominato quale Commissario ad acta il Rettore dell’Università Statale di Milano, o dirigente dallo stesso delegato nell’ambito del medesimo Ateneo, che dovrà porre in essere tutti gli adempimenti al fine di dare esecuzione alla sentenza di questo Tribunale n. 270/2020.

12.1) Il Commissario ad acta è organo del Giudice dell’ottemperanza, le sue determinazioni vanno adottate esclusivamente in funzione dell’esecuzione della sentenza ed eventuali inerzie nell’esecuzione degli ordini impartiti possono rilevare ai fini di un’eventuale responsabilità erariale.

12.2) Al termine dell’espletamento del mandato sarà cura del Commissario depositare presso la Segreteria di questa Sezione una documentata relazione sugli adempimenti posti in essere.

12.3) Il compenso del Commissario, da determinarsi ai sensi del DPR n. 115/2002, è posto a carico del Politecnico di Milano, e sarà liquidato con separato provvedimento, previa presentazione di apposita documentata richiesta.

13) Quanto alla domanda risarcitoria, per il mancato percepimento delle retribuzioni e del relativo trattamento contributivo e previdenziale, per il periodo intercorrente dalla data di passaggio in

giudicato sino a quella di ottemperanza effettiva, per un importo da liquidarsi in via equitativa, il Collegio osserva quanto segue.

Allo stato, nelle more del termine concesso al Politecnico per ottemperare e, dunque, per eseguire in forma specifica il giudicato, non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria, di cui all’art. 112, comma III c.p.a. (cfr. Cons. Stato, A.P., 12.05.2017, n. 2;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I bis, Sent., 06-04-2021, n. 4041;
Cons. Stato, A.P., 23.04.2021, n. 7).

14) Quanto alla richiesta di astreinte, questa va accolta con le precisazioni che seguono.

14.1) Trattandosi, come noto, di un mezzo di coazione all’adempimento funzionale a colpire la perduranza dell’inadempimento (cfr. Cons. Stato, II, 30.06.2021, n. 5000;
T.A.R. Lombardia, Milano, III, 17.07.2020, n. 1342;
id., I, 24.10.2019, n. 2218;
Cons. Stato, A.P., 25.06.2014, n. 15, per cui: “ La penalità di mora, in questo diverso humus processuale, assumendo una più marcata matrice sanzionatoria che completa la veste di strumento di coazione indiretta, si atteggia a tecnica compulsoria che si affianca, in termini di completamento e cumulo, alla tecnica surrogatoria che permea il giudizio d’ottemperanza ”), la penalità stessa può essere disposta a decorrere dal termine del periodo ultimativo concesso nella sentenza di ottemperanza all’amministrazione per adempiere (cfr. Consiglio di Stato, IV, 27.09.2016, n. 3945, con la giurisprudenza ivi richiamata);
il termine finale va, invece, individuato nel momento in cui l’Amministrazione intimata eseguirà quanto ad essa imposto dalla sentenza, ovvero, pur non avendo adempiuto, non disporrà comunque più del potere, perché effettivamente trasferito al commissario ad acta (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 22.05.2020, n. 161, per cui: « proprio per la natura sanzionatoria dell’istituto, il ristoro non può sovrapporsi al periodo impiegato dal commissario ad acta per eseguire la sentenza, non avendo senso giuridico disporre misure sanzionatorie in progress, quando l’ente esautorato non può più intervenire »).

14.2) L’importo dell’astreinte va stabilito, per ciascun giorno di ritardo, nella misura ritenuta congrua di euro 100,00 giornaliere.

15) Le spese del presente giudizio seguono la prevalente soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.