TAR Brescia, sez. I, sentenza 2019-12-30, n. 201901096

Pubblicato il 30/12/201930/12/2019

N. 01096/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00724/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 724 del 2013, proposto da A G e successivamente riassunto dagli eredi S M, G E, G L, G A e G A, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato C C, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Piazza Moretto n. 7;

contro

Comune di Orzinuovi, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati I G e M G, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, via Romanino, n. 16;

per l'annullamento

del provvedimento protocollo SO/so/8929/2013 cron. n. 170 adottato dal Responsabile del Procedimento e Dirigente Servizi generali del Comune di Orzinuovi in data 24.5.2013 avente ad oggetto “ annullamento in autotutela degli atti dispositivi di pagamento dei compensi al dott. Gambaretti Augusto quale Revisore dei Conti per il periodo 1.06.2010 – 14.11.2011 ”;

del provvedimento di data 30.5.2013 prot. SO/so/9290/2013 notificato in data 4.6.2013 avente ad oggetto “ richiesta di restituzione compensi percepiti in qualità di revisore dei Conti (01.06.2010 – 14.11.2011) ”;

nonché di ogni atto preordinato, presupposto e consequenziale se e in quanto lesivo degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Orzinuovi;

Visti gli artt. 35, co. 1, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 la dott.ssa Elena Garbari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe il signor A G, revisore dei conti del comune di Orzinuovi dall’1 giugno 2005 al 14 novembre 2011, ha impugnato gli atti con i quali l’amministrazione ha annullato in autotutela gli atti dispositivi di pagamento dei compensi corrisposti per detto incarico in relazione al periodo 1.06.2010 – 14.11.2011, per un importo complessivo di 7.810,00 €, e ne ha chiesto la restituzione.

Le determinazioni avversate sono state assunte a seguito e in ragione dell’entrata in vigore del D.L. n. 78/2010, che, tra le misure introdotte per il contenimento della spesa pubblica, ha così disposto: “ ferme le incompatibilità previste dalla normativa vigente, nei confronti dei titolari di cariche elettive, lo svolgimento di qualsiasi incarico conferito dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009 n.196, inclusa la partecipazione ad organi collegiali di qualsiasi tipo, può dar luogo esclusivamente al rimborso delle spese sostenute;
eventuali gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta ” (articolo 5, comma 5).

A fronte della normativa intervenuta l’amministrazione ha ritenuto non dovuti i compensi per l’attività di revisore dei conti nel periodo 1.6.2010 – 14.11.2011, perché contestualmente l’esponente rivestiva anche la carica di assessore comunale presso il Comune di Pontevico.

Il ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti impugnati per i seguenti motivi:

I) violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 5, comma 5 D.l 78/2010). Violazione di circolari amministrative (Ministero Economia e Finanze n. 40/2010;
33/2011;
2/2013) ;

II) eccesso di potere per travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta, contraddittorietà con altri provvedimenti della medesima serie procedimentale ;

III) eccesso di potere per mancato riconoscimento del principio del legittimo affidamento in capo al percipiente ;

IV) eccezione di illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 5 Legge n. 122/2010 ;

V) eccesso di potere per contraddittorietà manifesta con altri atti del procedimento (vizio questo formulato con riferimento alla richiesta di restituzione compensi datata 30/5/2013).

Il Comune intimato si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

Dopo l’emanazione, il 5 ottobre 2018, dell’avviso di perenzione ultra-quinquennale del ricorso ex art. 82 c.p.a., gli eredi del ricorrente, nel frattempo deceduto, hanno riassunto il giudizio.

In vista dell’udienza per la trattazione nel merito del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche.

All’udienza pubblica del 18 dicembre 2019 il Presidente ha dato avviso ai sensi dell’articolo 73, comma 3 c.p.a. della possibile inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito. Non avendo le parti richiesto termine per dedurre sulla questione sollevata d’ufficio, la causa è stata trattenuta in decisione.

Nel procedere in via preliminare allo scrutinio della questione in rito, il Collegio ritiene sussistere difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in ordine alle domande articolate con l'atto introduttivo del giudizio.

Infatti, ancorché il ricorrente abbia chiesto l’annullamento delle richiamate determinazioni comunali, formulando all’uopo specifici motivi di illegittimità, alla posizione giuridica dedotta in giudizio (ovvero al c.d. petitum sostanziale) va riconosciuta la consistenza del diritto soggettivo, nella specie il diritto del ricorrente a conservare il compenso percepito come revisore dei conti, che egli ritiene dovuto anche a seguito dell’entrata in vigore dell'articolo 5, comma 5 del D.L. n. 78 del 2010.

Per consolidato orientamento giurisprudenziale infatti “ ai fini dell'individuazione del giudice munito di giurisdizione, non occorre tener conto né della natura formale degli atti oggetto di impugnazione, né delle censure proposte in sede giurisdizionale, in quanto l'unico criterio rilevante è quello del petitum sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscano manifestazione (ex plurimis: Cass. civ. sez. unite 28 maggio 2013, n. 13178;
Cass. civ. sez. unite ord. 11 ottobre 2011 n. 20902;
Cass. civ. sez. unite 25 giugno 2010 n. 15323;
Cass., sez. un., ord. 16 maggio 2008 n. 12378;
id., ord. 25 giugno 2010 n. 15323;
Consiglio di Stato, sez. III, 23/11/2017, n. 5468 ).” (Cons. Stato, Sez. III, 13 giugno 2018, n. 3648).

La controversia in esame ha ad oggetto l’applicazione o meno al compenso quale revisore dei conti del richiamato articolo 5, comma 5 del D.L. 78/2010;
la pretesa azionata in giudizio, e per la quale è invocata tutela, trova titolo direttamente nella richiamata disciplina normativa di rango primario e non in ulteriori atti rimessi alla discrezionalità dell'Amministrazione, a fronte dei quali sia configurabile una posizione di interesse legittimo in capo al ricorrente.

Per le considerazioni che precedono, assorbita ogni altra questione, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, appartenendo la controversia alla cognizione del giudice ordinario, dinnanzi al quale la causa potrà essere riassunta ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a.

Le spese di lite possono essere integralmente compensate tra le parti in ragione della peculiarità della controversia.