TAR Milano, sez. V, sentenza 2024-02-02, n. 202400284

Pubblicato il 02/02/2024

N. 00284/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00516/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 516 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Milano, via Freguglia n. 1;

per l'annullamento

- della copia conforme all'originale, redatta in data 4 gennaio 2022, della nota recante numero 182/23-4 di prot. 2020 del 21 dicembre 2021 a firma del Comandante Interinale del 3° Reggimento Carabinieri “Lombardia”, avente ad oggetto « Obbligo Vaccinale per il personale del Comparto Difesa, Sicurezza e Soccorso Pubblico ai sensi dell'art. 4 – ter del Decreto Legge 1° Aprile 2021, n. 44 (introdotto dall'art. 2 del decreto – legge 26 novembre 2021, n. 172). ACCERTAMENTO DI INOSSERVANZA DELL'OBBLIGO VACCINALE E CONTESTUALE SOSPENSIONE », notificata al ricorrente in data 19 gennaio 2022;

- ove occorra, di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali al predetto documento, in particolare: Circolare n. 1/1/2-16-2021 del 9 dicembre 2021, mediante la quale il Comando generale dell'Arma dei Carabinieri ha reso nota l'estensione dell'obbligo vaccinale al personale appartenente al comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico a partire dal giorno 15 dicembre 2021;
Circolare dello Stato Maggiore della Difesa M_D SSMD REG2021 0228670 del 10 dicembre 2021, avente ad oggetto « Direttiva sugli adempimenti ed indicazioni operative per i datori di lavoro del Ministero della Difesa, nella verifica della vaccinazione obbligatoria »;
Circolare del Ministero della Difesa M_D GMIL2021 0537805 del 13 dicembre 2021, avente ad oggetto « Ulteriori disposizioni sull'applicazione al personale militare delle misure straordinarie connesse all'emergenza epidemiologica »;

nonché per la condanna dell'amministrazione alla immediata reintegrazione in servizio del ricorrente e per la rideterminazione della retribuzione e di tutti gli emolumenti connessi e non ancora percepiti dal mese di dicembre 2021 sino alla data di effettivo reintegro in servizio del ricorrente, oltre al risarcimento in forma specifica del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2024 la dott.ssa Martina Arrivi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, luogotenente dell'Arma dei Carabinieri, è insorto contro il provvedimento, adottato il 21 dicembre 2021, con cui l'amministrazione ha accertato l'inosservanza, da parte del lavoratore, dell'obbligo di vaccinazione per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 e lo ha dichiarato sospeso dall'esercizio dell'attività lavorativa, ai sensi dell'art. 4 ter d.l. 44/2021, come introdotto dal d.l. 172/2021. L'esponente ha domandato l'annullamento dell'atto nonché la condanna dell'amministrazione alla reintegrazione in servizio e al riconoscimento della retribuzione e degli emolumenti non percepiti durante il periodo di sospensione.

2. Ha resistito al ricorso il Ministero della Difesa.

3. A seguito della rinuncia alla domanda cautelare inizialmente avanzata dal ricorrente, la causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 25 gennaio 2024, ove è stata rilevata, ai sensi dell'art. 73, co. 3, cod. proc. amm., l'improcedibilità della domanda di annullamento per sopravvenuto difetto d'interesse.

4. In via pregiudiziale, va affermata la giurisdizione di questo giudice sulla controversia, poiché, nonostante la sospensione dall'attività lavorativa per inosservanza dell'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 impatti su posizioni di diritto soggettivo (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 29 settembre 2022, n. 28429;
Corte Cost., 9 febbraio 2023, n. 15 e 16;
T.A.R. Milano, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 2441), il provvedimento contestato nel caso di specie è stato assunto nel contesto di un rapporto di pubblico impiego non privatizzato, quale è quello dei militari (art. 3, co. 1, d.lgs. 165/2001), e le relative controversie appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (artt. 133, co. 1, lett. i, cod. proc. amm. e 63, co. 4, d.lgs. 165/2001).

5. Sempre in via pregiudiziale, va constatata la competenza territoriale di questo Tribunale, in quanto la mera enunciazione, nell'epigrafe del ricorso, di atti amministrativi adottati a livello centrale ed esplicanti effetti su tutto il territorio nazionale non è sufficiente a radicarne l'impugnazione, in assenza di specifiche doglianze ad essi collegate (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2005, n. 3055;
Id., Sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2417;
Id., Sez. V, 25 marzo 2016, n. 1242), né, di riflesso, a spostare la competenza in capo al T.A.R. Lazio ex art. 13, co. 4 bis , cod. proc. amm.

6. In via preliminare, occorre dare atto che la sospensione del ricorrente dal servizio per inadempimento dell'obbligo vaccinale è venuta meno il 25 marzo 2022. In tale data è difatti entrato in vigore il d.l. 24/2022, con il quale la disciplina dell'obbligo vaccinale per i dipendenti del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico (al quale il ricorrente appartiene) è stata trasposta dall'art. 4 ter d.l. 44/2021 all'art. 4 ter .1 d.l. 44/2021 che, pur mantenendo ferma l'obbligatorietà della vaccinazione (fino al 15 giugno 2022), ha eliminato, con effetto immediato, la previsione della sospensione dal servizio per il caso di inadempimento dell'obbligo. Poiché, dunque, il ricorrente non trarrebbe più alcuna utilità dall'annullamento del provvedimento, la domanda caducatoria va dichiarata improcedibile, conformemente all'avviso reso all'udienza di discussione.

7. Ciò non di meno, permane l'interesse alla decisione della domanda di condanna dell'amministrazione alla liquidazione delle spettanze economiche non percepite durante il periodo di sospensione derivante dall'inosservanza dell'obbligo vaccinale di cui all'art. 4 ter d.l. 44/2021.

8. Nel merito, le doglianze attoree possono essere così riassunte:

- in primo luogo, il ricorrente lamenta l'illegittimità della sospensione poiché disposta quando egli si trovava in stato di malattia;

- in secondo luogo, l'esponente si duole del fatto che l'amministrazione abbia fatto decorrere la decurtazione della retribuzione dal 4 dicembre 2021, mentre essa avrebbe dovuto essere disposta, al più, dal 20 gennaio 2022 (ossia dal giorno successivo alla notifica della copia conforme dell'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale);

- in terzo luogo, egli deduce il vizio di incompetenza, in quanto il provvedimento, avente natura sostanziale di sanzione disciplinare, avrebbe dovuto essere emesso dal Ministro della Difesa o dall'autorità militare da questi delegata ai sensi dell'art. 1375 del codice dell'ordinamento militare di cui al d.lgs. 66/2010 (c.o.m.) e non, come invece avvenuto nella fattispecie, dal comandante interinale di reggimento;

- in quarto luogo, il ricorrente deduce l'impossibilità di sospendere i militari per cause non espressamente previste nel codice dell'ordinamento militare, tra le quali non rientra la mancata vaccinazione.

9. Le censure sono manifestamente infondate.

10. La sospensione è stata disposta in base alle previsioni, ratione temporis vigenti, dell'art. 4 ter d.l. 44/2021, inserito dal d.l. 172/2021, che ha esteso, a far data dal 15 dicembre 2021, l'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 – già previsto per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori d'interesse sanitario dall'art. 4 d.l. 44/2021 – anche ad altre categorie di lavoratori, tra cui il personale del comparto difesa, sicurezza e soccorso pubblico (art. 4 ter , co. 1, lett. b, d.l. 44/2021), al quale il ricorrente appartiene. L'art. 4 ter d.l. 44/2021 stabiliva, per quanto d'interesse ai presenti fini:

- al co. 2, che «[l] a vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati ai sensi del comma 1 » e che « i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1, lettere b) […] assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al comma 1» ;

- al co. 3, che «[l] 'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati ».

11. Ebbene, va disattesa, anzitutto, la doglianza di incompetenza dell'organo, poiché le disposizioni sono chiare nell'escludere la natura disciplinare della sospensione e nell'individuare nei "responsabili delle strutture" le figure deputate a garantire l'osservanza dell'obbligo introdotto e ad adottare i provvedimenti conseguenziali in caso di inadempimento in stretta aderenza alla norma. Nel caso di specie, il responsabile della struttura era il comandante (interinale) del 3° Reggimento Carabinieri Lombardia, così come individuato anche sulla base della circolare del Comando generale dell'Arma dei Carabinieri prot. n. 1/1/2-16-2021 (doc. 34 ricorrente).

12. Parimenti infondata è la doglianza secondo la quale la sospensione non avrebbe potuto essere disposta in quanto non disciplinata dal codice dell'ordinamento militare.

A tal fine, il ricorrente richiama l'art. 893 c.o.m., a mente del quale, «[i] l rapporto di impiego può essere interrotto, sospeso o cessare solo in base alle disposizioni del presente codice », nonché l'art. 885 c.o.m., che annovera le cause di sospensione (per motivi penali, disciplinari e precauzionali), ed evidenzia come la sospensione in discorso non rientri in nessuna delle ipotesi suddette.

In senso contrario, è sufficiente osservare che è nozione istituzionale che un atto avente forza di legge, quale il decreto legge che ha introdotto l'obbligo di vaccinazione contro il SARS-CoV-2 per alcune categorie di lavoratori (d.l. 44/2021), ben può derogare a una fonte di pari rango, quale è il codice dell'ordinamento militare (d.lgs. 66/2010). Che poi la norma derogatoria, giustificata dall'emergenza pandemica, sia collocata all'interno del medesimo codice oppure in un corpus normativo distinto non ha nessuna incidenza sulla legittimità e sull'efficacia della norma medesima. Tra l'altro, la scelta di non collocare la norma all'interno del c.o.m. risulta del tutto ragionevole, considerando sia il carattere temporaneo della stessa, collegata alla durata della pandemia, sia il fatto che l'obbligo vaccinale è stato previsto con identica disciplina, in un corpus normativo unitario, anche per altre categorie di dipendenti pubblici estranei all'ordinamento militare (cfr. T.A.R. Brescia, Sez. I, 27 dicembre 2023, n. 940).

13. È, inoltre, consolidato in giurisprudenza l'orientamento per cui l'obbligo vaccinale e la correlata sospensione per il suo inadempimento trovi applicazione per tutti i lavoratori appartenenti alle classi individuate dall'art. 4 ter d.l. 44/2021, ancorché fruiscano di congedi ordinari o straordinari (in relazione al congedo per malattia, cfr. T.A.R. Genova, Sez. I, 12 ottobre 2023, n. 856;
Id., 5 dicembre 2022;
T.A.R. Bari, Sez. I, 27 luglio 2022, n. 1114;
Id., 15 aprile 2022, nn. 508 e 509;
T.A.R. Trieste, Sez. I, 30 aprile 2022, n. 220;
T.A.R. Campobasso, Sez. I, 31 gennaio 2022, n. 23;
in relazione ad altri congedi, cfr. T.A.R. Milano, Sez. V, 21 novembre 2023, n. 2750;
Cons. Stato, Sez. III, 14 settembre 2023, n. 8329).

Infatti, la legge, oltre a precisare che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento dell'attività lavorativa, individua, quale unica causa di esonero dall'obbligo vaccinale, la sussistenza di certificate ragioni di salute ostative all'inoculazione del vaccino (cfr. art. 4, co. 2, d.l. 44/2021 richiamato dall'art. 4 ter d.l. 44/2021).

Dunque, l'art. 4 ter d.l. 44/2021 non lega la prescrizione dell'obbligo di vaccinazione al concreto e attuale svolgimento del servizio, ma, al contrario, la àncora univocamente al dato astratto e generale dell'appartenenza del singolo interessato alla relativa categoria e ciò, sia per la transitorietà dell'inabilità del dipendente, destinato comunque a rientrare in servizio una volta guarito (T.A.R. Campobasso, Sez. I, 31 gennaio 2022, n. 23, cit.), sia per l'esigenza di presidiare l'effettività dell'obbligo vaccinale, arginando ogni possibile condotta elusiva (Cons. Stato, Sez. III, 14 settembre 2023, n. 8329). Del resto, come recentemente chiarito anche dalla Corte Costituzionale, la ratio delle norme relative all'obbligo vaccinale non è (solo) quella di prevenire il contagio nell'ambiente di lavoro e nei rapporti con il pubblico, bensì, più in generale, quella di assicurare la copertura vaccinale di interi comparti lavorativi, nell'ottica di massimizzare l'efficacia della strategia di contrasto dell'epidemia (cfr. Corte Cost., 5 ottobre 2023, n. 185;
Id., 9 ottobre 2023, n. 186).

Pertanto, non ha alcun rilievo la circostanza che il ricorrente si trovasse, al momento della sospensione, in stato di malattia. Oltretutto, siffatta allegazione è anche infondata in punto di fatto, poiché il certificato di malattia prodotto in giudizio dal ricorrente reca una prognosi dal 16 al 19 dicembre 2021 (doc. 11 ricorrente), mentre l'accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale risale al 21 dicembre 2021.

14. Vanno, infine, disattese le censure con le quali si lamenta l'erronea individuazione del periodo di sospensione.

Il ricorrente è rimasto sospeso dall'attività lavorativa ex art. 4 ter d.l. 44/2021 dal 21 dicembre 2022 al 25 marzo 2022. I dies a quo e ad quem sono conformi alle disposizioni di legge, tenuto conto che:

- il 21 dicembre 2022 è la data di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale e, ai sensi dell'art. 4 ter , co. 3, d.l. 44/2021, «[l] 'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa »;

- il 25 marzo 2022 è la data di entrata in vigore del già citato d.l. 24/2022, che ha eliminato l'effetto sospensivo precedentemente correlato alla mancata vaccinazione dei lavoratori del comparto difesa, sicurezza e soccorso.

Nessun rilievo assume il momento (19 gennaio 2022) in cui il ricorrente ha ricevuto la copia conforme del provvedimento di sospensione – che, peraltro, gli era stata già comunicata, per sintesi, il 22 dicembre 2022 (doc. 3 ricorrente) –, posto che la sospensione è un effetto automatico che discende ex lege dall'accertamento dell'inadempimento del lavoratore (secondo la piana dicitura dell'art. 4 ter , co. 3, d.l. 44/2021), mentre la data di conoscenza dell'atto rileva, al più, ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione in giudizio.

Invece, dal 4 al 20 dicembre 2021, il lavoratore è rimasto assente dal lavoro per mancanza della "certificazione verde COVID-19", comprovante lo stato di avvenuta vaccinazione contro il SARS-CoV-2 o la guarigione dall'infezione ovvero l'effettuazione di un test antigenico rapido o molecolare (art. 9 d.l. 52/2021). Pertanto, la correlata decurtazione della retribuzione per tale periodo temporale trova la sua base giuridica nell'art. 9 quinquies d.l. 52/2021, come introdotto con d.l. 127/2021, che imponeva a tutti i dipendenti pubblici di possedere ed esibire, a richiesta, la predetta certificazione, altrimenti sarebbero stati considerati assenti ingiustificati dal lavoro, e non nell'art. 4 ter d.l. 44/2021. Ciò rende inconferente ogni doglianza indirizzata all'operato dell'amministrazione relativamente al periodo che va dal 4 al 20 dicembre 2021, in quanto estranea al thema decidendum . Infatti, l'attestazione dell'assenza ingiustificata del ricorrente dal lavoro è stata disposta con un diverso provvedimento, adottato dall'amministrazione il 5 gennaio 2022 (doc. 15 Ministero), non impugnato in questa sede.

15. In conclusione, il ricorso deve essere, in parte, dichiarato improcedibile e, in parte, respinto.

16. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.