TAR Brescia, sez. I, sentenza 2022-12-30, n. 202201394

Pubblicato il 30/12/2022

N. 01394/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00533/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di BR (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-e -OMISSIS-, entrambe sia in proprio sia quali amministratrici e legali rappresentanti pro tempore della società -OMISSIS-, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Quintino Lombardo e Francesco Quirino Cavallaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Paola Bertelli, in BR, via XX Settembre n. 4;

contro

ATS - Azienda di Tutela della Salute di BR, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Massari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo e il successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 21 giugno 2022:

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

ed emissione di provvedimenti cautelati monocratici;

- della comunicazione del direttore del Servizio farmaceutico della ATS di BR, datata 27.05.2022 di avvio del procedimento per l’annullamento della determinazione n. -OMISSIS-, nella parte in cui viene fissato il termine di soli tre giorni per la presentazione di memorie o il compimento di atti di partecipazione al procedimento;

- della determina del dirigente del Servizio farmaceutico della ATS di BR n. -OMISSIS-, con la quale è stato disposto l’annullamento della determinazione n. -OMISSIS-, di riconoscimento della titolarità della farmacia pertinente alla sede n. 4 del Comune di Concesio;

- della comunicazione del direttore vicario del Servizio farmaceutico della ATS di BR in data 6.06.2022, con la quale è stata disposta “l’immediata chiusura della farmacia e comunque non oltre il giorno successivo al ricevimento della presente”.

Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ATS - Azienda di Tutela della Salute di BR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2022 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, integrato dal successivo ricorso per motivi aggiunti, la dott.ssa -OMISSIS--OMISSIS- e la dott.ssa -OMISSIS--OMISSIS-(in proprio e quali amministratrici e legali rappresentanti pro tempore della società -OMISSIS-) impugnano, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia, gli atti in epigrafe elencati, in forza dei quali l’ATS di BR ha annullato in autotutela l’assegnazione a loro favore della quarta sede farmaceutica del Comune di Concesio e ne ha ordinato l’immediata chiusura.

1.2. La quarta sede farmaceutica del Comune di Concesio è stata assegnata alle odierne ricorrenti nell’ambito del ricorso straordinario per soli titoli, bandito dalla Regione Lombardia ai sensi dell’articolo 11 D.L. n. 1/2012, a cui esse hanno partecipato in forma associata.

Nella domanda di riconoscimento della titolarità della sede farmaceutica in questione e di autorizzazione all’apertura e all’esercizio della farmacia, le dott.sse -OMISSIS- e -OMISSIS-avevano – tra l’altro - dichiarato ai sensi dell’articolo 47 D.P.R. n. 445/2000 di non essere titolari, né soci di società titolare di farmacia, né gestori provvisori di farmacia, né direttori responsabili o collaboratori presso altra farmacia.

Nel corso di un controllo nel 2022 era tuttavia emerso:

(A) che la dott.ssa -OMISSIS--OMISSIS- dal 26.01.2010 è socia accomandataria della società -OMISSIS- Dr.ssa -OMISSIS--OMISSIS- S.a.s., titolare di farmacia in Zandobbio (BG), e dal 13.04.2011 è amministratrice unica e socia della società -OMISSIS- S.r.l., titolare di farmacia in -OMISSIS-;

(B) che la dott.sa -OMISSIS--OMISSIS-dal 15.11.2018 è socia accomandante della società Farmacia -OMISSIS-S.a.s. del Dr. -OMISSIS--OMISSIS-& C., titolare di farmacia in Milano.

Conseguentemente, l’ATS ha annullato l’assegnazione alle ricorrenti della nuova sede farmaceutica in Comune di Concesio, giacché, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, lettera b), L. n. 362/1991, la partecipazione a società titolari di farmacie è incompatibile con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia.

1.3. Secondo le ricorrenti sia la comunicazione di avvio del procedimento, sia il provvedimento di annullamento dell’assegnazione della sede farmaceutica, sia infine l’ordine di immediata chiusura della farmacia stessa sarebbero afflitti da plurimi profili di illegittimità.

2. Si è costituita in giudizio l’ASTS di BR, controdeducendo a ogni singola censura proposta da controparte e concludendo per la reiezione del ricorso avversario siccome infondato.

3.1. La domanda cautelare è stata accolta ai soli fini di mantenere la res adhuc integra in attesa degli approfondimenti, propri della fase meritale, resi necessari dalla complessità delle questioni sottoposte al vaglio giudiziale, e in considerazione della gravità del danno derivante dalla immediata chiusura della farmacia per cui è causa.

3.2. Alla pubblica udienza del 23 novembre 2022, sugli ulteriori scritti difensivi delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il presente giudizio ha oggetto l’annullamento dell’assegnazione alle dott.sse -OMISSIS--OMISSIS- e -OMISSIS--OMISSIS-della sede farmaceutica n. 4 del Comune di Concesio, messa a concorso nell’ambito della procedura straordinaria bandita dalla Regione Lombardia ai sensi dell’articolo 11 D.L. n. 1/2012.

L’ATS di BR ha agito in autotutela, ordinando altresì l’immediata chiusura della farmacia, dopo aver accertato, all’esito di un ordinario controllo, che le due titolari vertevano nella situazione di incompatibilità prevista dall’articolo 8, comma 1, lettera b), L. n. 362/1991. Le dott.sse -OMISSIS- e -OMISSIS-, infatti, contrariamente a quanto dalle stesse dichiarato ai sensi dell’articolo 47 D.P.R. n. 445/2000, al momento dell’assunzione della titolarità della sede farmaceutica di Concesio erano già socie di società titolari di altre farmacie.

2. Le interessate sostengono che la decisione della ATS sia illegittima e pertanto propongono avverso la comunicazione di avvio del procedimento il primo motivo del ricorso principale, avverso il provvedimento di annullamento dell’assegnazione della sede farmaceutica i successivi cinque motivi del ricorso principale e quattro motivi di impugnazione nel ricorso per motivi aggiunti, avverso l’ordine di chiusura della farmacia motivi di illegittimità derivata.

3.1. Innanzitutto, le ricorrenti censurano la comunicazione di avvio del procedimento per irragionevolezza, ingiustizia manifesta e difetto assoluto di motivazione nella parte in cui fissa un termine di soli tre giorni per la presentazione di memorie difensive.

3.2.1. In linea di principio, può convenirsi con le deducenti in ordine all’esiguità del termine loro concesso. Sennonché, risulta per tabulas che esse sono comunque riuscite a rispettarlo depositando una memoria partecipativa (v. docc. 9 e 10 fascicolo di parte ricorrente).

Sicché, non si vede quale interesse abbiano ora a dolersene, vieppiù considerando che le dott.sse -OMISSIS- e -OMISSIS-non hanno nemmeno allegato di non aver potuto, a causa della brevità del termine, sottoporre al vaglio dell’ATS ulteriori argomenti, che avrebbero potuto incidere sull’esito finale del procedimento.

La doglianza è dunque inammissibile per carenza di interesse, prima ancora che infondata giacché è stato comunque assicurato il contraddittorio procedimentale.

4.1. Le ricorrenti lamentano poi la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 21 nonies, comma 2 bis, L. n. 241/1990, in quanto la determina di annullamento in autotutela è stata adottata oltre il termine di 12 mesi fissato dalla richiamata disposizione, e in assenza di una sentenza passata in giudicato che abbia accertato la falsità delle dichiarazioni rese e la concretizzazione, attraverso di esse, di un reato.

4.2.1. L’interpretazione della surrichiamata disposizione proposta dalle ricorrenti non è condivisibile.

Secondo la consolidata giurisprudenza, che anche la Sezione condivide, il superamento del termine ragionevole (attualmente fissato in 12 mesi) per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela è ammesso in due ipotesi, e precisamente:

«a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale;

b) nel caso in cui l’(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione ma esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso - non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva - si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3422/2020; nello stesso senso, ex plurimis, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I ter, sentenza n. 3209/2022; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, sentenza n. 300/2022).

4.2.2. Nel caso di specie non è in contestazione che il dato dichiarato dalle dott.sse -OMISSIS- e -OMISSIS-al momento della presentazione della domanda di riconoscimento della titolarità della quarta sede farmaceutica del Comune di Concesio e di autorizzazione all’apertura e all’esercizio della farmacia, ovverosia di non essere titolari e nemmeno socie di società titolari di altre farmacie, non corrisponde al vero.

È indubbio che sulla base di quel presupposto (errato) è stata assegnata alle ricorrenti la sede farmaceutica in contestazione (v. docc. 3, 4 e 5 fascicolo di parte ricorrente dai quali emerge che la ATS ha richiesto per procedere all’assegnazione la compilazione del modulo relativo alle incompatibilità).

Ora le assegnatarie hanno liberamente sottoscritto il modulo e hanno liberamente dichiarato una circostanza non veritiera. Se anche non avessero letto il modulo prima di sottoscriverlo e dunque la dichiarazione non veritiera non fosse frutto di dolo, comunque la loro condotta sarebbe gravemente negligente e quindi colposa.

Non costituisce invero condotta eccedente lo standard di diligenza esigibile quello di leggere un modulo prima di sottoscriverlo, né richiede conoscenza tecniche specifiche rispondere alla domanda se si è o meno soci di società titolari di farmacie.

4.3.3. In conclusione, nel caso di specie risulta integrata l’ipotesi di cui si è detto al punto precedente sub b), che legittima il superamento del termine ragionevole di cui al comma 1 dell’articolo 21 nonies L. n. 241/1990, per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela dei provvedimenti illegittimi. E il provvedimento di autoannullamento, adottato all’incirca a 22 mesi di distanza, non è sotto questo profilo illegittimo.

5.1. Con il successivo motivo di impugnazione le ricorrenti prospettano il vizio di eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione, per non avere la ATS preso posizione rispetto alle argomentazioni contenute nelle loro memorie partecipativa.

5.2.1. La doglianza è infondata.

Per giurisprudenza costante, anche della Sezione (si veda recentemente la sentenza n. 723/2022), il dovere dell’Amministrazione di esaminare le memorie partecipative presentate in sede procedimentale non consiste nella confutazione analitica delle singole argomentazioni, ma nella esposizione, anche sintetica purché chiara, in motivazione delle ragioni per le quali non sono condivisibili (nello stesso senso, ex multis, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sentenza n. 195/2022; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V, sentenza n. 1450/2022; T.R.G.A. Trento, sentenza n. 56/2020).

5.2.2. Nel caso di specie, l’ATS ha richiamato la disciplina delle incompatibilità contenuta nella L. n. 362/1991, gli esiti (incontestati in punto di fatto) dell’istruttoria, le conseguenze legali delle false dichiarazioni ex D.P.R. n. 445/2000, la comunicazione della Regione Lombardia