TAR Bologna, sez. I, sentenza 2015-08-31, n. 201500785

N. 00785/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00542/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 542 del 2013, proposto da:
T G, rappresentata e difesa dall'avv. G F, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Vanni in Bologna, Via Farini 30;

contro

Azienda Ospedaliero - Universitaria Policlinico di Modena, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall'avv. A D F, con domicilio eletto presso la Segreteria Tar in Bologna, Strada Maggiore 53;

nei confronti di

G N D A non costituita in giudizio;

per il risarcimento danni

conseguenti alla sentenza 1390/2013 del Consiglio di Stato che ha annullato l’atto di approvazione della graduatoria del concorso interno bandito dall’Azienda Ospedaliera dell’Università di Modena per l’affido della responsabilità del modulo “ Coordinamento e controllo di qualità di citodiagnosi”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero - Universitaria Policlinico di Modena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori G F e A D F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente aveva nel 1995 impugnato la graduatoria definitiva del concorso interno bandito dall’Azienda Ospedaliera dell’Università di Modena per l’affido della responsabilità del modulo “ Coordinamento e controllo di qualità di citodiagnosi” in quanto le era stata anteposta la controinteressata a seguito di un riesame del curriculum di questa in un primo tempo classificata dietro la ricorrente.

Questo TAR aveva respinto il ricorso con sentenza 106/2002, ma a seguito dell’appello proposto il Consiglio di Stato aveva annullato la graduatoria con la sentenza 1390/2013.

Nel frattempo la ricorrente era andata in pensione ed ha, pertanto, chiesto all’amministrazione il risarcimento dei danni patiti ed il rimborso delle spese sostenute.

Non avendo l’Azienda Ospedaliera riconosciuto alcunché, avendo ritenuto prescritto ogni diritto, la ricorrente ha presentato l’odierno ricorso.

Prima ancora di illustrare le argomentazioni della G a sostegno del proprio diritto ad essere risarcita appare necessario affrontare il tema, sollevato già in sede amministrativa, e riproposto in ambito giurisdizionale, della prescrizione o addirittura della decadenza del diritto al risarcimento.

Quanto al tema della decadenza, l’eccezione può essere facilmente superata facendo riferimento alla recentissima sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 6/2015 che ha sancito il principio di diritto relativo alla non applicabilità della decadenza di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. ai fatti illeciti anteriori all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

Sul tema della prescrizione è importante stabilire il dies a quo da cui si deve calcolare il termine prescrizionale di cui all’art. 2947 c.c. In passato, quando era opinione comune che non potesse essere richiesto i risarcimento senza prima aver ottenuto l’annullamento dell’atto illecito che aveva cagionato il danno, il termine cominciava a decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza che tale annullamento aveva riconosciuto, ed in tal caso il diritto della G non sarebbe prescritto, essendo stato presentato il ricorso poco tempo dopo l’emanazione della sentenza del Consiglio di Stato 1390/2013.

Ma vi è una parte della dottrina e della giurisprudenza che sottolinea come la c.d “ pregiudiziale amministrativa “ è stata espunta dal diritto pretorio a seguito di alcune note pronunce della Corte di Cassazione del 2006 che addirittura avevano considerato una questione di giurisdizione il non voler riconoscere il diritto al risarcimento se non dopo l’annullamento dell’atto cagionatore del danno.

Il termine comincierebbe a decorrere non già dall'annullamento dell'atto amministrativo (con sentenza di annullamento esecutiva o, secondo altra tesi, passata in giudicato), bensì dalla data di perfezionamento dell'illecito, ossia dalla data di adozione dell'atto illegittimo, come si ricava dal citato art. 2947 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27/8/2014 n. 4367;
Sez. VI, 21/5/2014 n. 2610).

La contraria opinione era il logico portato della c.d. pregiudiziale amministrativa, in base alla quale l'annullamento dell'atto amministrativo costituiva un requisito di ammissibilità della domanda risarcitoria e, dunque, costituiva un impedimento giuridico, rilevante ai sensi dell'art. 2935 cod. civ., ai fini del decorso della prescrizione.

Tuttavia, di null'altro si trattava che di una costruzione teorica, non condivisa dal giudice di legittimità (tra le altre Cass. Civ., SS. UU., ord. 13/6/2006, n. 13569 e n. 13660) e in seguito ripudiata anche da quello amministrativo (Cons. Stato, A. P. 23/3/2011, n. 3).

In definitiva, dunque, non costituendo l'esistenza dell'atto amministrativo un ostacolo all'esercizio dell'azione risarcitoria, la prescrizione del relativo diritto inizia a decorrere dal giorno di emanazione del provvedimento lesivo.

Il Collegio tuttavia ritiene di aderire ad un diverso orientamento giurisprudenziale che tiene conto del fatto che, quando il ricorso per l’annullamento dell’atto fu presentato, non sussisteva neanche la giurisdizione del giudice amministrativo sul risarcimento del danno. All’epoca colui che si riteneva leso da un provvedimento della Pubblica Amministrazione doveva ottenerne l’annullamento innanzi al giudice amministrativo e poi rivolgersi al giudice ordinario per azionare una causa di risarcimento danni per responsabilità extracontrattuale.

Orbene, voler far decorrere il termine di prescrizione ex art. 2947 c.c. dall’emanazione dell’atto illegittimo in una situazione siffatta, significherebbe violare l’art. 1 c.p.a. che afferma: “ La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo ”.

Non si vede cosa altro avrebbe potuto fare la ricorrente nel 1995, se non impugnare l’atto lesivo ed attendere l’esito di un giudizio che, non per colpa della ricorrente, ha impiegato 18 anni per giungere ad una sentenza definitiva. Non si può far gravare sulla ricorrente un modifica dell’ambito della giurisdizione, intervenuta medio tempore, oltre ad una modifica di un orientamento giurisprudenziale ( la c.d. “ pregiudiziale amministrativa “ ) che era nato proprio tenendo conto della ripartizione della giurisdizione tra chi doveva annullare l’atto e chi doveva risarcire il danno.

Deve ritenersi, pertanto, in casi come questi la prescrizione non può che cominciare a decorrere dopo la comunicazione della definitività della sentenza del Consiglio di Stato ( TAR Puglia sezione staccata Lecce 253/2012, Tar Calabria 126/2011 ).

Peraltro, laddove avesse a suo tempo azionato la ricorrente un autonomo giudizio risarcitorio, il giudice avrebbe dovuto valutare incidenter tantum la legittimità dell’atto, circostanza che all’epoca avrebbe reso inammissibile il ricorso. Quindi, ai sensi dell’art. 2935 c.c., la pretesa risarcitoria è divenuta azionabile solo dopo l’annullamento dell’atto.

L’eccezione di prescrizione deve essere, di conseguenza, respinta.

Venendo al merito della domanda giudiziale, non vi è dubbio che un danno sia stato cagionato alla ricorrente dall’atto amministrativo annullato dal Consiglio di Stato con la richiamata sentenza.

E’ opportuno in questa sede richiamare i passi salienti della motivazione della sentenza 1390/2013 del Consiglio di Stato: “ il ricorso è fondato sul fondamentale rilievo che, dopo la conclusione della procedura concorsuale e la pubblicazione della graduatoria, l’amministrazione permise del tutto irritualmente ad uno dei concorrenti di integrare i propri titoli, ben oltre il termine in origine stabilito per la loro produzione.