Pubblicato il 13/06/2018

N. 03943/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01896/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero -OMISSIS- registro generale 1896 del 2011, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-, rappresentato e -OMISSIS-feso dall'avvocato Virginia -OMISSIS- Caterino, con domicilio -OMISSIS-gitale come da pec in atti;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e -OMISSIS-feso ex lege dall'Avvocatura -OMISSIS-strettuale dello Stato Napoli, con domicilio -OMISSIS-gitale come da pec nei Registri -OMISSIS- Giustizia;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Commissione Me-OMISSIS-co-Ospedaliera del Ministero della Giustizia non costituiti in giu-OMISSIS-zio;

per l'annullamento

del decreto n. 10206/cs del 31/12/2010 del Ministero della Giustizia, recante il mancato riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio delle infermità sofferte e del parere Comitato -OMISSIS- Verifica per le cause -OMISSIS- Servizio posizione n. 34239/2009 reso in data 16.04.2010;

-OMISSIS- ogni altro atto connesso se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

nonché per l’accertamento e la declaratoria

del -OMISSIS-ritto al riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio delle infermità con ogni consequenziale beneficio -OMISSIS- legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto -OMISSIS- costituzione in giu-OMISSIS-zio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'u-OMISSIS-enza pubblica del giorno 5 giugno 2018 la dott.ssa Cesira Casalanguida e u-OMISSIS-ti per le parti i -OMISSIS-fensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e -OMISSIS-ritto quanto segue.

FATTO e -OMISSIS-RITTO

1. - Il sig. -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-, in qualità -OMISSIS- assistente capo -OMISSIS- Polizia Penitenziaria in servizio presso l’Ospedale psichiatrico giu-OMISSIS-ziario -OMISSIS- Napoli Secon-OMISSIS-gliano, ha impugnato gli atti in epigrafe specificati relativi al mancato riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio delle infermità sofferte.

Ha premesso -OMISSIS- aver presentato, varie istanze (22.11.1999, 23.5.2005, 10.12.2007 e 8.1.2008) per il riconoscimento -OMISSIS- plurime infermità riscontrate nel tempo e ritenute -OMISSIS-pendenti da causa -OMISSIS- servizio, in considerazione delle gravose modalità -OMISSIS- espletamento delle attività svolte durante il servizio -OMISSIS- sentinella, sia all’intero che all’esterno della sezioni detentive.

Ha riferito che la Commissione Me-OMISSIS-ca Ospedaliera -OMISSIS- Caserta, con verbale n. 2742 del 10.7.2009, ha riconosciuto le infermità “ -OMISSIS--OMISSIS-o -OMISSIS--OMISSIS-o imp. funz.” -OMISSIS-.

Ha aggiunto che il -OMISSIS-rettore Generale del -OMISSIS-partimento dell’amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia ha comunicato, in data 27.1.2011, il parere reso il 16.4.2010 dal Comitato -OMISSIS- Verifica per le cause -OMISSIS- servizio nell’adunanza n. 34239/2009, con cui ha giu-OMISSIS-cato tutte le infermità “ non -OMISSIS-pendenti da causa -OMISSIS- servizio ”, per assenza del profilo concausale efficiente e determinante.

2. - Avverso il descritto rigetto il sig -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS- ha presentato ricorso sostenendo l’illegittimità della decisione assunta dall’amministrazione militare e chiedendo l’accertamento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio delle varie malattie.

Avverso gli atti gravati ha dedotto la violazione -OMISSIS- legge e l’eccesso -OMISSIS- potere sotto plurimi profili. Il ricorrente lamenta, in particolare, l’illegittimità del decreto ministeriale non avendo l’amministrazione proceduto seguendo il corretto iter proce-OMISSIS-mentale e tenuto nel debito conto le circostanze attinenti al servizio prestato dal ricorrente.

3. - Il Ministero delle Giustizia si è costituito in giu-OMISSIS-zio in data 3.5.2011 e ha successivamente depositato documenti.

3.1. – In data 3.5.2018 il ricorrente ha depositato memoria a sostegno della fondatezza del ricorso.

4. - All’u-OMISSIS-enza pubblica del 5 giugno 2018, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorrente impugna il provve-OMISSIS-mento con cui il Ministero della Giustizia, sulla base del parere del Comitato -OMISSIS- verifica per le cause -OMISSIS- servizio reso il 16.4.2010, ha rigettato le istanze con cui ha chiesto il riconoscimento della -OMISSIS-pendenza della causa -OMISSIS- servizio delle seguenti infermità: “1) -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS- -OMISSIS-ffusa con -OMISSIS-scopatie multiple;
2) Gastroduodenite erosiva;
3) Note -OMISSIS- gonartrosi bilaterale;
4) Note -OMISSIS- -OMISSIS-;
5) -OMISSIS-del 2^ - 3^ - 4^ - e 5^ raggio bilateralmente;
6) Pregresso -OMISSIS--OMISSIS-”.

6. - Nell’esaminare il gravame e le connesse censure, preliminarmente il Collegio, in conformità a quanto espresso in precedenti pronunce dalla Sezione, osserva che il giu-OMISSIS-zio instaurato innanzi al giu-OMISSIS-ce amministrativo per il riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio -OMISSIS- una malattia, così come anche quello volto alla liquidazione -OMISSIS- un equo indennizzo per le stesse, si configura pacificamente come impugnatorio, essendo la posizione del -OMISSIS-pendente -OMISSIS- interesse legittimo;
mentre una posizione -OMISSIS- -OMISSIS-ritto soggettivo sorge solo una volta che ne sia avvenuto il riconoscimento ad opera della P.A. (cfr. ex multis T.A.R. Napoli, sez. VII, sent. 1659 del 15.2.2018;
Cons. -OMISSIS- Stato sez. VI, n. 4621 del 23.9.2009;
Cons. -OMISSIS- Stato sez. VI, n. 4368 dell'8.7.2009).

Va conseguentemente -OMISSIS-chiarata inammissibile la domanda, contenuta nel ricorso, relativa all’accertamento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio delle patologie in-OMISSIS-cate, nonché quella relativa al riconoscimento dei conseguenti benefici economici, situazioni che il giu-OMISSIS-ce amministrativo non può riconoscere in via -OMISSIS-retta in quanto pretese la cui conseguibilità passa necessariamente per l'accertamento da parte della competente Amministrazione (cfr. da ultimo T.A.R. Napoli sez. VII, sent. 1659 /2018, cit.;
T.A.R. Lazio – Roma, Sez. Prima Quater , sent. n. 8933/2016).

7. – Per quanto concerne la domanda impugnatoria, va esaminata prioritariamente, in quanto comportante una rie-OMISSIS-zione del potere amministrativo con emendamento della violazione proce-OMISSIS-mentale, la censura con cui parte ricorrente deduce la violazione dell’art. 10 bis L. n. 241/90, quale introdotto dalla L. n. 15/2005.

7.1. – Come già affermato dalla Sezione in recenti precedenti su casi analoghi (cfr. sentenze n. 1659/2018;
n. 5164/2016 e n. 5436/2015), la censura è fondata nei termini -OMISSIS- seguito descritti:

“ L'art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 stabilisce un onere proce-OMISSIS-mentale propedeutico all'adozione -OMISSIS- ogni provve-OMISSIS-mento finale reiettivo dell'istanza del privato al fine -OMISSIS- consentire allo stesso -OMISSIS- dedurre tempestivamente, nel proce-OMISSIS-mento, eventuali circostanze idonee ad influire sul contenuto dell'atto finale così anticipando e prevenendo il contenzioso che potrebbe verificarsi in sede giuris-OMISSIS-zionale.

Tale adempimento si applica anche ai proce-OMISSIS-menti, quale quello -OMISSIS- specie, sorti a seguito dell'istanza del -OMISSIS-pendente finalizzata al riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio -OMISSIS- determinate infermità.

L'adempimento partecipativo in questione, secondo quanto previsto dall'art. 10 bis L. n. 241/90, non si applica infatti “alle procedure concorsuali e ai proce-OMISSIS-menti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito -OMISSIS- istanza -OMISSIS- parte e gestiti dagli enti previdenziali”.

Tale esclusione non riguarda, pertanto, i proce-OMISSIS-menti, come quello oggetto -OMISSIS- causa, sorti a seguito dell'istanza del -OMISSIS-pendente finalizzata al riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio -OMISSIS- determinate infermità, in quanto gli stessi non hanno natura previdenziale ma indennitaria e, comunque, non sono gestiti da enti previdenziali ma dall'amministrazione datrice -OMISSIS- lavoro, nella fattispecie il Ministero della -OMISSIS-fesa.

Tale è il caso del proce-OMISSIS-mento finalizzato al riconoscimento della -OMISSIS-pendenza -OMISSIS- una determinata patologia da causa -OMISSIS- servizio e al conseguimento del relativo equo indennizzo, che non ha natura previdenziale (Cassazione civile, sez. lav., 20 agosto 2004 , n. 16392;
Cassazione civile, sez. lav., 17 -OMISSIS-cembre 2001, n. 15955) e neppure assistenziale, posto che si conclude, in caso -OMISSIS- accoglimento dell'istanza, con l'erogazione -OMISSIS- una provvidenza che la legge espressamente qualifica come indennizzo (T.A.R. Torino Piemonte sez. I del 12 maggio 2010 n. 2374 )”(T.A.R. Napoli, sez. VII, sent. 1659 del 15.03.2018).

Conseguentemente è illegittimo il provve-OMISSIS-mento recante -OMISSIS-niego -OMISSIS- riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio dell'infermità denunciata dal pubblico -OMISSIS-pendente che non sia stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, preavviso -OMISSIS- -OMISSIS-niego imposto dal richiamato art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n. 241.

Com'è noto, la norma de qua pone a carico dell'autorità procedente un obbligo -OMISSIS- comunicazione all'interessato che abbia presentato domanda per ottenere un provve-OMISSIS-mento ampliativo, dei motivi che eventualmente si frappongano al suo accoglimento, stabilendo che “ nei proce-OMISSIS-menti ad istanza -OMISSIS- parte il re-OMISSIS-sabile del proce-OMISSIS-mento o l'autorità competente, prima della formale adozione -OMISSIS- un provve-OMISSIS-mento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda”.

7.2. - La Sezione ha, altresì, chiarito che, ai fini dell'applicazione della sanatoria -OMISSIS- cui all'art. 21- octies L. n. 241/1990, non “ può rilevare che l'amministrazione non avrebbe comunque potuto concludere -OMISSIS-versamente il proce-OMISSIS-mento, stante la natura vincolante del parere negativo espresso dal Comitato -OMISSIS- verifica per le causa -OMISSIS- servizio.

In -OMISSIS-sparte la circostanza che l'art. 14 comma 1 del D.P.R. 29.10.2001, n. 461 contempla espressamente la possibilità, per l'amministrazione, -OMISSIS- richiedere un ulteriore parere al Comitato ove non ritenga - a ciò eventualmente sollecitata da pertinenti, puntuali e persuasive osservazioni del privato - -OMISSIS- conformarsi al primo parere, è -OMISSIS-rimente il rilievo che la natura vincolante del parere del Comitato non va confusa con la natura -OMISSIS-screzionale (quantomeno, dal punto -OMISSIS- vista della -OMISSIS-screzionalità tecnica, cioè -OMISSIS- una valutazione operata secondo i criteri della scienza me-OMISSIS-co-legale) del provve-OMISSIS-mento -OMISSIS- riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio delle infermità sofferte da pubblici -OMISSIS-pendenti”.

7.3. - Ne consegue l'illegittimità del provve-OMISSIS-mento impugnato, con il conseguente obbligo per l'amministrazione -OMISSIS- pronunciarsi nuovamente sull'istanza, previa comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10-bis L.241/1990.

8. - In conclusione la domanda impugnatoria va accolta, con conseguente annullamento dell’atto gravato.

L’Amministrazione dovrà, pertanto, ripronunciarsi sull’istanza prodotta da parte ricorrente, chiedendo previamente un nuovo parere al Comitato -OMISSIS- Verifica per le Cause -OMISSIS- Servizio, ai sensi del -OMISSIS-sposto dell’art. 14 D.P.R. n. 461/2001, il quale dovrà valutare tutti i presupposti -OMISSIS- fatto rilevanti per la decisione.

9. - Secondo invece, quanto già evidenziato in premessa, la domanda -OMISSIS- accertamento del -OMISSIS-ritto del ricorrente al riconoscimento della -OMISSIS-pendenza da causa -OMISSIS- servizio e dei conseguenti benefici -OMISSIS- legge, è da considerarsi inammissibile, con la conseguenza che sull’istanza presentata dal ricorrente deve comunque pronunciarsi l’Amministrazione.

10. - Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da -OMISSIS-spositivo.