Pubblicato il 22/10/2021

N. 01529/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00363/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 363 del 2021, proposto da
Ottomano Ing. C Sr.l. e Ditta Individuale Fornaro Vincenzo, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli Avvocati F N e G D, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pulsano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocato V T, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, Piazza Garibaldi, n. 23;
Centrale Unica di Committenza dell'Unione dei Comuni Montedoro, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Edilres S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Rosamaria Berloco e Pietro Falcicchio, con domicilio digitale come da P.E.C. da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Marco Reale in Lecce, Piazza Mazzini, n. 64;
Betoncalblo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento:

1) della determinazione dirigenziale n. 1 del 14 gennaio 2021 (n. 2 del 14 gennaio 2021 di Registro Generale) dell'Area “ Lavori Pubblici - Protezione Civile - Ambiente, Servizi Cimiteriali, Turismo ” del Comune di Pulsano (protocollo in uscita n. 434/2021 del 26 gennaio 2021), recante l’aggiudicazione dell'appalto dei lavori di adeguamento e distribuzione irrigua dei reflui depurati ed affinati provenienti dall'impianto di depurazione consortile in località “La Palata”, a servizio dei Comuni di Pulsano e Leporano, in favore della Edilres s.r.l., anche nella parte in cui è stata ivi dichiarata l'efficacia di tale aggiudicazione, ai sensi dell'art. 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016;

2) della proposta di aggiudicazione in favore della Edilres S.r.l., adottata dalla Commissione giudicatrice nella seduta del 4 gennaio 2021;

3) dei verbali di gara, con particolare riferimento a quelli di seduta pubblica del 24 novembre 2020 (verifica della documentazione amministrativa), del 14 dicembre 2020 (verifica della documentazione tecnica) e del 4 gennaio 2021 (valutazione dell'offerta economica), nonché dei verbali di seduta riservata del 19, 22 e 28 dicembre 2020;

4) della determinazione dirigenziale n. 170 del 3 novembre 2020 di numero generale della C.U.C. (n. 2 del 3 novembre 2020 di Settore del Comune di Pulsano), con cui è stata approvata la lettera di invito (nonché la stessa lettera di invito ivi allegata), nella parte in cui consente la dimostrazione dei requisiti mediante il ricorso all'avvalimento (v., in particolare, punto 8);

5) della lettera di invito a presentare offerta inviata alla Edilres S.r.l., di estremi ignoti, ma comunque compresa tra quelle inviate in data 3 novembre 2020 (indicate nelle premesse del verbale del 24 novembre 2020);

6) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, in quanto lesivo, ivi compresi, qualora occorra, la determinazione dirigenziale n. 258 del 12 ottobre 2020 (n. 748 del 13 ottobre 2020 di Registro Generale) dell'Area “ Lavori Pubblici - Protezione Civile - Ambiente, Servizi Cimiteriali, Turismo ” del Comune di Pulsano, recante determinazione a contrarre, la determinazione di nomina della Commissione giudicatrice n. 1880 del 9 dicembre 2020 di numero generale della C.U.C. (n. 4 del 9 dicembre 2020 di Settore del Comune di Pulsano), l'avviso di esito della gara pubblicato in data 26 gennaio 2021 sul portale della C.U.C. Montedoro, la comunicazione di ammissione dei concorrenti, nonché l'eventuale diniego, ancorché espresso in maniera implicita, di annullamento in autotutela della decisione di invitare la Edilres s.r.l. e di aggiudicare la gara in suo favore;

- nonché per l'accertamento del diritto del raggruppamento Ottomano-Fornaro all'aggiudicazione dell'appalto e del conseguente diritto a subentrare nel contratto eventualmente stipulato - previa declaratoria di inefficacia del contratto stesso - e per la conseguente condanna delle Amministrazioni intimate a disporre in favore del medesimo raggruppamento l'aggiudicazione dell'appalto ed il subentro nel contratto;

- e per la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno per il contegno illegittimo tenuto nello svolgimento della gara, sia in caso di esecuzione integrale dell'appalto da parte della Edilres S.r.l., sia per l'ipotesi di attuazione parziale dei lavori da parte della medesima impresa (e di conseguente subentro da parte del raggruppamento ricorrente nel contratto già stipulato), nonché in relazione al danno curriculare e/o di immagine.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pulsano e della società Edilres S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2021 la dott.ssa M L R e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Raggruppamento ricorrente - secondo classificato nella procedura negoziata, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera b) della legge 11 settembre 2020 n. 120, nonché dell’art. 3, comma 1, lett. uuu) e dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50/2016, in modalità telematica mediante piattaforma di e-procurement su invito alle ditte iscritte, per l’affidamento dei lavori di adeguamento e distribuzione irrigua dei reflui depurati ed affinati provenienti dall’impianto di depurazione consortile in località “La Palata”, a servizio dei Comuni di Pulsano e Leporano - ha impugnato, domandandone l’annullamento:

- la determinazione dirigenziale n. 1 del 14 gennaio 2021 (n. 2 del 14 gennaio 2021 di Registro Generale) dell’Area “ Lavori Pubblici - Protezione Civile - Ambiente, Servizi Cimiteriali, Turismo ” del Comune di Pulsano, recante l’aggiudicazione in favore della società Edilres S.r.l., anche nella parte in cui è stata ivi dichiarata l’efficacia di tale aggiudicazione ai sensi dell’art. 32, comma 7, del decreto legislativo n. 50/2016;

- gli ulteriori atti indicati in epigrafe e, in particolare, la lettera di invito, nella parte in cui, ponendosi asseritamente in contrasto rispetto alla determinazione dirigenziale a contrarre, consente che la dimostrazione dei requisiti avvenga mediante il ricorso all’avvalimento (v., in particolare, punto 8, rubricato “ Avvalimento ”, secondo cui, “ Ai sensi dell’art. 89 del Codice, l’operatore economico, singolo o associato ai sensi dell’art. 45 del Codice, può dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c) del Codice avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento ”).

Ha chiesto, altresì:

- l’accertamento del diritto del raggruppamento Ottomano-Fornaro all’aggiudicazione dell’appalto e il conseguente diritto a subentrare nel contratto eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia del contratto stesso, e la conseguente condanna delle Amministrazioni intimate a disporre in favore del medesimo Raggruppamento l’aggiudicazione dell’appalto ed il subentro nel contratto;

- anche in via subordinata, la condanna delle Amministrazioni intimate al risarcimento del danno per il contegno illegittimo tenuto nello svolgimento della gara, sia in caso di esecuzione integrale dell’appalto da parte della Edilres S.r.l., sia per l’ipotesi di attuazione parziale dei lavori da parte della medesima impresa (e di conseguente subentro da parte del raggruppamento ricorrente nel contratto già stipulato), nonché in relazione al danno curriculare e/o di immagine.

A sostegno dell’impugnazione interposta ha dedotto le seguenti censure, così testualmente rubricate:

1) Violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, nonché dell’art. 1, comma 2, lett. b), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 recante “ Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali ” (c.d. Decreto Semplificazioni), convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, e degli artt. 3, comma 1, lett. uuu), 30, 36, 63 e 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. - Eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria e dei principi generali di imparzialità, parità di trattamento, massima partecipazione e libera concorrenza, nonché per illogicità ed ingiustizia manifeste, contraddittorietà, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento.

Si è costituita in giudizio la società controinteressata aggiudicataria Edilres S.r.l., eccependo in limine l’irricevibilità del ricorso proposto dal R.T.I. ricorrente, dovendosi, in tesi, ritenere decorso il termine decadenziale di trenta giorni per l’impugnazione degli atti della procedura, “ in quanto la notifica è stata effettuata a mezzo p.e.c. in data 25.2.2021, nonostante il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di Edilres sia stato adottato in data 14.1.2021 e pubblicato nell’albo pretorio online in pari data ovvero il giorno 14.1.2021”. Nel merito, ha contestato integralmente le avverse pretese e chiesto il rigetto del gravame.

Si è costituito in giudizio il Comune di Pulsano, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse alla decisione, << posto che - anche in denegata ipotesi di accoglimento - le ricorrenti non potranno conseguire il risultato sperato (l’aggiudicazione). Infatti: in fattispecie come quella oggi in esame (affidamento di lavori di valore superiore a un milione di euro e inferiore alla soglia comunitaria a mezzo di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando), l’art. 1, comma 2, lett b) L. 120/2020 impone alle stazioni appaltanti di invitare un numero minimo inderogabile di 15 operatori economici. Ebbene, nel caso che ci occupa sono state invitate a partecipare alla procedura negoziata ben 17 imprese, tutte attinte (per estrazione) dall’elenco degli operatori economici relativo alla categoria OG6 (di cui all’albo dei fornitori dell’Unione dei Comuni Montedoro). Tre delle imprese estratte e invitate (ivi inclusa Edilres srl), possiedono l’iscrizione nella categoria OG6 in una classifica inferiore alla III bis;
sicché, ove -in ipotesi- la tesi avversa trovasse ingresso, il Comune di Pulsano sarebbe costretto ad espungere dall’elenco degli operatori economici invitati non solo la controinteressata, ma anche le altre due imprese prive del requisito di classifica (ATS Consulting srl e G Scavi srl). A quel punto però l’intera procedura di gara dovrebbe esser posta nel nulla, in quanto resterebbero soltanto 14 operatori utilmente invitati a partecipare …>>. Nel merito, ha contestato in toto le avverse pretese e domandato la reiezione del ricorso.

Con ordinanza 30 aprile 2021, n. 255, all’esito dell’adempimento agli incombenti istruttori disposti da questa Sezione con l’ordinanza n. 173 del 25 marzo 2021, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta dal R.T.I. ricorrente.

Con ordinanza 25 giugno 2021, n. 3503, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare avverso la citata ordinanza di questa Sezione n. 255/2021, ritenendo che, “ impregiudicate le questioni di merito poste dai motivi di ricorso, non vi siano i presupposti per accogliere l’istanza cautelare della parte ricorrente, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.l. n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020, che dispone che alla presente controversia, riguardante la procedura di affidamento di cui all’art. 1 dello stesso decreto, si applica l’art. 125, comma 2, cod. proc. amm.”.

Le parti hanno successivamente svolto e ribadito le rispettive difese.

All’udienza pubblica del 6 ottobre 2021, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. - Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

1.1 - Si può, quindi, prescindere:

a) dall’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso, pur non mancando, per completezza espositiva, di rilevare in proposito che il termine (speciale) per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione degli atti di gara sul profilo del committente - Sezione “ Amministrazione Trasparente ”, ex art. 29, comma 1 del decreto legislativo n. 50/2016 (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione Terza, 6 febbraio 2019, n. 334, che ha condivisibilmente ritenuto che “ la pubblicazione utile a fare decorrere il termine decadenziale per impugnare le ammissioni (e le esclusioni) è, ai sensi del richiamato art. 120, co. 2 bis, quella prevista dall’art. 29, co. 1, del d. lgs. 50/2016, con pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” sul profilo del committente della stazione appaltante (v. Consiglio di Stato, Sez. V, 7 novembre 2018, n. 6292) ”);
orbene, nella fattispecie concreta in esame, l’Avviso esito gara, con l’allegata determinazione di aggiudicazione, su carta intestata Unione Montedoro (sulla cui piattaforma si è svolta la gara) reca la data del 26 gennaio 2021, prot. n. 435, con la conseguente tempestività del ricorso notificato il 25 febbraio 2021;
né risulta allegata/dimostrata l’eventuale specifica comunicazione a mezzo p.e.c. al R.T.I. ricorrente, secondo le previsioni dell’art.