Pubblicato il 17/09/2019

N. 00994/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00282/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 282 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Viagest S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F M, F Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F Z in Roma, via Emanuele Gianturco 6;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati D S, E G, M S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ecogest S.p.A., Autorità Nazionale Anticorruzione, Elba Assicurazioni S.p.A. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

degli atti e delle operazioni a mezzo dei quali Anas S.p.A. ha disposto la revoca dell'aggiudicazione al Consorzio Viagest della procedura n. DGAQ65-16, avente ad oggetto l'affidamento del “Servizio forfettario di sfalcio erba, taglio arbusti, abbattimento e potatura di alberature ed altre manutenzioni alle opere in verde del Compartimento della Viabilità per il Veneto durata triennale 2017-2018-2019 - Lotto 3” e, con più precisione:

del provvedimento prot. n. CDG-0094352-I del 18.2.2019, comunicato all'esponente il successivo 22.2.2019, recante revoca dell'aggiudicazione efficace disposta in favore della società Adigest S.r.l. (ora Consorzio Stabile Viagest S.c.ar.l.);

di tutti i provvedimenti conseguenti (sanzionatori e non) adottati in forza della revoca, ancorché ad oggi non conosciuti;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CONSORZIO STABILE VIAGEST S.C. A R.L. il 24\4\2019 :

dei medesimi atti sopra riportati e già gravati con il ricorso introduttivo;

del provvedimento prot. n. 0158893 del 19.3.2019, a mezzo del quale Anas ha disposto l'escussione della cauzione definitiva n. 1247943, rilasciata in data 4.5.201 da Elba Assicurazioni S.p.A. – Agenzia di Avellino, per l'intera somma garantita di € 375.948,00;

del provvedimento di (nuova) aggiudicazione della procedura in favore del concorrente che segue in graduatoria, ove intervenuto e ad oggi non comunicato;

dell'atto di segnalazione della vicenda all'ANAC ai fini dell'inserimento della relativa notizia nel casellario informatico;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2019 la dott.ssa Mariagiovanna Amorizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha stipulato un contratto di affitto di ramo d’azienda con Ecoal s.r.l., società che è stata individuata quale aggiudicataria dell’appalto avente ad oggetto il “Servizio forfettario di sfalcio erba, taglio arbusti, abbattimento e potatura di alberature ed altre manutenzioni alle opere in verde del Compartimento della Viabilità per il Veneto durata triennale 2017-2018-2019 - Lotto 3” nella procedura indetta da ANAS con bando del 22.12.2016 a seguito dell’annullamento della precedente aggiudicazione disposta in favore del primo classificato.

Il suddetto contratto rientrava tra quelli trasferiti con il contratto di affitto di ramo d’azienda.

Subito dopo l’aggiudicazione in favore di Ecoal s.r.l., in data 31.5.2018, Anas s.p.a. disponeva la consegna anticipata dei lavori per l’esecuzione in via d’urgenza e dopo aver ricevuto la comunicazione da parte dell’aggiudicataria dell’affitto di ramo d’azienda, avviava le verifiche sul possesso dei requisiti in capo alla ricorrente in data 4.8.2018.

La presa d’atto del subentro nel contratto è avvenuta il successivo 17.8.2018.

Successivamente, in data 22.2.2019, ANAS s.p.a. ha disposto la revoca dell’aggiudicazione, poiché, “a fronte dei numerosi inadempimenti occorsi e puntualmente contestati, l’Appaltatore si è rivelato, successivamente all’aggiudicazione efficace, del tutto inadeguato all’esecuzione delle prestazioni affidate”.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento formulando tre motivi di ricorso ed ha concluso chiedendo l’annullamento del provvedimento di revoca, il subentro nel contratto eventualmente stipulato con altro operatore, il risarcimento del danno.

Con il ricorso per motivi aggiunti, è stata impugnata la nota prot. n. 0158893 del 19.3.2019, a mezzo del quale Anas ha escusso la cauzione definitiva.

Si è costituita ANAS s.p.a., controdeducendo nel merito.

All’udienza del 25 giugno 2019 è stato dato l’avviso, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., sulla possibilità che la controversia avrebbe potuto essere definita con sentenza di inammissibilità per difetto di giurisdizione.

La causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio rileva il difetto di giurisdizione amministrativa sul presente ricorso, ritenendone la cognizione devoluta all’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

Va considerato, infatti, che, l’esecuzione in via d’urgenza del servizio, pur avvenendo in difetto della stipula di un contratto, dà origine ad un rapporto contrattuale, regolato dalle clausole dello stipulando contratto previste nella documentazione di gara.

Il provvedimento impugnato, pur autoqualificandosi come revoca e richiamando le disposizioni che tale potere disciplinano, si fonda su una serie di inadempimenti delle obbligazioni scaturenti dal rapporto contrattuale instauratosi a seguito della disposta esecuzione in via d’urgenza.

Pertanto, tenuto conto del suo contenuto sostanziale, esso non può dirsi frutto della spendita di potere pubblicistico, ma dell’esercizio del diritto potestativo di risolvere il contratto, spettante alla stazione appaltante ai sensi di quanto previsto dall’art. 108 D.Lgs. 50/2016.

L’atto impugnato, quindi, è privo di contenuto provvedimentale, avendo natura paritetica.

Su questione identica a quella oggetto di causa si è già pronunciato questo TAR nella sentenza del 12 giugno 2019, n. 689 e, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con ordinanza del 9/04/2018, n. 8721 nella quale sono espressi i seguenti principi: “in tal caso, invero, non viene in considerazione l'esercizio di prerogative pubblicistiche da parte della stazione appaltante, ma una controversia che, avuto riguardo alla matrice negoziale dell'esecuzione anticipata e, quindi, alle posizioni paritetiche assunte dalle parti, coinvolge non già violazioni di regole dell'azione amministrativa, bensì diritti soggettivi inerenti a un rapporto di natura privatistica, riservato alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario (cfr. Corte cost., n. 204 del 2004);

in relazione a fattispecie sostanzialmente analoga, questa Corte (Cass., Sez. u. 6 maggio 2005, n. 9391) ha affermato che in materia di appalto di opere pubbliche sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall'esecuzione del contratto non v'è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, ove l'accordo delle parti preveda l'impegno dell'impresa appaltatrice di accettare l'offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorchè si discuta dell'inadempimento di quest'ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante ai sensi del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, art. 129, comma 7, siffatta controversia - essendo estranea alla tematica dell'aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la P.A. sceglie il proprio contraente - appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l'esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell'aggiudicazione stessa);

deve pertanto affermarsi, sulla base dei principi sopra indicati ed in riferimento all'evidenziato petitum sostanziale, la giurisdizione del giudice ordinario”.

A smentire tali assunti, non può ritenersi utile richiamare la sentenza del Consiglio di Stato sez. V , 11/01/2018, n. 120, che riguarda una fattispecie non assimilabile a quella oggetto dell’odierna controversia, poiché, in quel caso, la revoca dell’aggiudicazione era fondata su una condotta illecita intervenuta nella fase precontrattuale, valutata quale grave violazione degli obblighi professionali, e non su condotte inadempitive tenute nel corso dell’espletamento del rapporto obbligatorio derivante dall’anticipata esecuzione del contratto.

Parimenti esulante dal perimetro della potestà giurisdizionale amministrativa è la controversia introdotta con il ricorso per motivi aggiunti, essendone causa petendi il diritto soggettivo della stazione appaltante all’escussione della cauzione definitiva in conseguenza delle condotte inadempitive che hanno determinato la stazione appaltante a revocare l’aggiudicazione.

E’ pacifico, peraltro, in giurisprudenza che anche le controversie aventi ad oggetto l'escussione della cauzione definitiva o della polizza fideiussoria, rilasciate a garanzia dell'adempimento di obblighi assunti dal partecipante ad una gara di appalto, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che la domanda di accertamento dell'inesistenza della debenza dell'importo preteso dall'ente e di manleva in relazione a quanto eventualmente da pagarsi a quest'ultimo riguardano comunque il rapporto privatistico (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 8.9.2015, n. 17741;
Consiglio di Stato, sez. IV, 20.6.2012, n. 3609;
T.A.R. Palermo, sez. III, 10.2.2015, n. 404).

In conclusione, il ricorso dev'essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, essendo la controversia devoluta alla giurisdizione dell'A.G.O. dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11, comma 2, cod. proc. amm.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.