Pubblicato il 15/05/2018

N. 03190/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01173/2017 REG.RIC.

N. 02384/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1173 del 2017, proposto da
Wind Tre s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio PEC come in atti, nonché eletto presso il suo studio in Napoli, via dei Mille n. 16;

contro

B M I M, rappresentata e difesa dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC in atti, nonché eletto presso il suo studio in Napoli, via F. Giordani, n. 42;
Comune di Casamarciano non costituito in giudizio;

nei confronti

Nokia Solutions And Networks Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gennaro Belvini, con domicilio digitale PEC gennarobelvini@avvocatinapoli.legalmail.it;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Galata s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonietta Scopelliti, Alessandro Corsi, con domicilio digitale come da PEC in atti, nonché eletto presso lo studio Alessandra Ingangi in Napoli, via Michele Zannotti, n. 20;

sul ricorso numero di registro generale 2384 del 2017, proposto da
Galata s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonietta Scopelliti, Alessandro Corsi, con domicilio digitale come da PEC in atti, nonché eletto presso lo studio Alessandra Ingangi in Napoli, via Michele Zannotti, n. 20;

contro

B M I M, rappresentata e difesa dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC in atti, nonché eletto presso lo studio C M in Napoli, via F. Giordani, n. 42;
Comune di Casamarciano non costituito in giudizio;

nei confronti

Nokia Solutions And Networks Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gennaro Belvini, con domicilio digitale come da PEC gennarobelvini@avvocatinapoli.legalmail.it;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Wind Tre S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G S, con domicilio PEC come in atti, nonché eletto presso lo studio G S in Napoli, via dei Mille n. 16;

per opposizione di terzo

avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Settima, del 28/97/2015 n. 3970/2015, di accoglimento del ricorso R.G. n. 5024/2010 tra la Sig.ra B M I M, il Comune di Casamarciano e la Nokia Siemens Networks Italia S.p.A., volto all'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell'autorizzazione n.2296/2010 del 23.3.2010, rilasciata dal Comune di Casamarciano alla Nokia Siemens per l'istallazione dell'impianto tecnologico di radio telecomunicazione per telefonia mobile, in località Masseria Sarnella, su area riportata nel NCT di Casamarciano al fg.4 part.lla n.30.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nel giudizio R.G. 1173/2017 di B M I M e di Nokia Solutions And Networks Italia S.p.A. e dell’atto di intervento ad adiuvandum di Galata s.p.a.;

Visti gli atti di costituzione nel giudizio R.G. 2384/2017 di B M I M e di Nokia Solutions And Networks Italia S.p.A. e dell’atto di intervento ad adiuvandum di Wind Tre s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2018 la dott.ssa C C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso (R.G. 1173/2017), notificato il 14.3.2017 e depositato il 29.3.2017, Wind Tre s.p.a. (di seguito anche solo Wind) ha proposto opposizione di terzo avverso la sentenza n. 3970 del 28.7.2015, resa da questa Sezione del T.A.R. sul ricorso R.G. n. 5024/2010, con cui è stata annullata l’autorizzazione prot. 2296 del 23.3.2010 del Comune di Casamarciano, avente ad oggetto l'installazione dell'impianto tecnologico di radio telecomunicazioni per telefonia mobile, rilasciata a Nokia Siemens Networks Italia s.p.a. (di seguito anche solo Nokia).

2. - La ricorrente, subentrata in forza dell’atto di fusione per incorporazione, concluso da Wind Telecomunicazioni s.p.a con la H3g s.p.a., in data 9.11.2016, espone:

- di aver indetto una gara d’appalto per la fornitura della rete di telecomunicazioni DCS 1800 e GSM 900, aggiudicata, per l’area Sud Italia, Regione Campania, a Nokia Siemens Networks Italia s.p.a., che si è assunta l’obbligo di munirsi delle necessarie autorizzazioni amministrative, per la realizzazione degli impianti da adibire al servizio volto a consentire la copertura del segnale Wind;

- di aver ricevuto comunicazione da Nokia dell’attivazione del segnale Wind nel territorio del Comune di Casamarciano, all’esito del rilascio dei relativi titoli abilitativi e dello svolgimento dei lavori funzionali alla realizzazione dell’impianto nell’area a destinazione agricola e di interesse archeologico, sita in località Masseria Sarnella, identificata al catasto al fg. 4 p.lla 30;

- di aver presentato, in data 21.4.2015, al Comune e all’Arpac, la SCIA ex art. 87 bis D. Lgs. 259/2003, per l’adeguamento tecnologico del suddetto impianto, successivamente realizzato;

- di aver ricevuto, in data 8.2.20174, una PEC da Nokia con allegata la nota del Comune, prot. 656 del 23.1.2017, indirizzata a Nokia, con cui l’ente locale invitava a rimuovere l’impianto tecnologico di radiotelecomunicazioni per telefonia cellulare, essendo stato il titolo autorizzatorio prot. 2296 del 23.3.2010, annullato con pronuncia di questo T.A.R. n. 3970 del 28.7.2015.

3. - Ritenendo che la suindicata sentenza rechi grave pregiudizio alle proprie ragioni ha proposto ricorso per opposizione di terzo, ai sensi degli artt. 108 e 109 c.p.a.

3.1. - Deduce di essere soggetto controinteressato pretermesso, in quanto parte necessaria del giudizio instaurato, essendo l’impianto di telecomunicazioni assentito con l’autorizzazione annullata dal T.A.R. volto ad erogare il segnale telefonico di Wind, come desumibile dal progetto e dall’istanza finalizzata al rilascio del titolo abilitativo presentato da Nokia.

Assume, inoltre, di essere legittimata a proporre opposizione in quanto soggetto titolare delle antenne che erogano il segnale telefonico e, dunque, di posizione giuridica autonoma incompatibile con il giudicato. Il pregiudizio arrecatole dalla sentenza troverebbe conferma nella mancanza di disponibilità dell’impianto da parte di Nokia, che non avrebbe diritto di accesso all’infrastruttura, tanto da esserle preclusa anche la possibilità di ottemperare agli effetti conseguenti all’annullamento giurisdizionale del titolo edilizio.

Rivendica per questo di essere controinteressata sia in senso formale, che sostanziale, nella vicenda definita con l’opposta sentenza.

3.2. - Deduce l’irricevibilità per tardività ed inammissibilità per difetto di interesse, oltre alla infondatezza nel merito dell’atto introduttivo del giudizio definito con la sentenza opposta.

4. – Con ricorso (R.G. 2384/2017) notificato il 26.5.2017 e depositato il 9.6.2017, Galata s.p.a., quale attuale proprietaria del traliccio portante dell’impianto di telecomunicazione installato nel Comune di Casamarciano, ha proposto opposizione di terzo, ai sensi degli artt. 108 e 109 c.p.a., avverso la sentenza n. n. 3970 del 28.7.2015, resa da questa Sezione del T.A.R. sul ricorso R.G. n. 5024/2010. In data 6.7.2017 ha depositato anche atto di intervento ad adiuvandum, nel giudizio per opposizione di terzo R.G. 1173/2017.

5. - La ricorrente, subentrata in forza dell’atto del 18.2.2015 di trasferimento da Wind Telecomunicazioni s.p.a del ramo d’azienda relativo alle infrastrutture delle torri di trasmissione per la telefonia mobile, espone che Wind Telecomunicazioni s.p.a:

- le ha comunicato, in data 24.4.2017, l’esistenza di un contenzioso in corso avente ad oggetto l’autorizzazione n. 2296/2010 rilasciata dal Comune di Casamarciano per l’installazione dell’impianto, realizzato sul fondo confinante con quello della sig.ra Medici. Quest’ultima, secondo quanto riferito nella nota, ha presentato ricorso volto all’annullamento del suddetto titolo, accolto con sentenza di questo T.A.R. n. 3970/2015. Con la nota in questione Wind la invitava a presentare istanza congiunta di accertamento di conformità ex art. 36 del D.p.r. n. 380/2001 ed ex art 87 del d.lgs. 259/2003, poi trasmessa alle autorità competenti in data 4.5.2017;

6. - Ritenendo di aver subito grave pregiudizio alle proprie ragioni, Galata s.p.a. avverso la sentenza opposta:

6.1. - deduce di essere, unitamente a Wind, soggetto controinteressato pretermesso in quanto parte necessaria del giudizio instaurato per essere l’impianto di telecomunicazioni assentito con l’autorizzazione annullata dal T.A.R. volto ad erogare il segnale telefonico di Wind, per effetto dell’acquisizione del ramo d’azienda, in cui è incluso l’impianto oggetto di controversia, avvenuta il 18.2.2015, data in cui il giudizio (R.G. 5024/2010) era ancora in corso. Rivendica la posizione di controinteressata necessaria di Wind, ritenendo che Nokia si sia limitata a svolgere un’attività strumentale allo svolgimento del servizio pubblico di telefonia per la propria committente Wind.

6.2. – Sostiene, altresì, l’infondatezza nel merito del ricorso introduttivo del giudizio definito con la sentenza opposta.

7. - Wind Tre s.p.a. ha depositato, il 22.6.2017, atto di intervento ad adiuvandum al ricorso di Galata s.p.a.

8. – In data 28.3.2018 si è costituita in entrambi i giudizi per opposizione di terzo, B M I M (ricorrente nel giudizio concluso con la sentenza opposta), eccependone l’inammissibilità per omessa notifica al proprio indirizzo di residenza, per violazione dell’art. 330, comma 1 c.p.c. ritenuto applicabile per effetto del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.

9. - Con memoria del 6.4.2018 Wind ha replicato alla suddetta eccezione, riferendo che la notifica si è perfezionata presso la sede dell’impresa agricola di cui la resistente risulta titolare. Sostiene, inoltre, che l’intervenuta costituzione in giudizio della sig.ra Medici abbia comunque sanato l’eventuale vizio della notifica.

Ha aggiunto di aver presentato, successivamente all’atto introduttivo del presente giudizio, istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.p.r. 380/2001 ed autorizzazione paesaggistica in sanatoria, in data 8.5.2017 e successivamente integrata il 18.5.2017.

10. - Con memoria di identico contenuto depositata in entrambi i giudizi, in data 7.4.2018, la sig.ra Medici ha ribadito l’eccezione di inammissibilità per omessa notifica all’indirizzo di residenza.

Ha sollevato, altresì, eccezione di inammissibilità per carenza di interesse dell’opposizione di terzo avverso la sentenza n. 3970 del 28.7.2015.

Ha riferito a riguardo che Nokia Siemens Network Italia s.p.a., solo dopo la ricezione della diffida a rimuovere l’impianto contestato, con nota del 7.2.2017 ha comunicato che l’impianto era stato realizzato nell’interesse e per conto della Wind Telecomunicazioni s.p.a., cui è stato successivamente volturato con atto del 30.5.2011, tanto da non avere disponibilità dell’impianto e di non poter provvedere, per questo, alla rimozione dello stesso. Ha aggiunto che alla suddetta nota è stata allegata una scrittura privata del 30.5.2011 concernente una cessione, ai sensi dell’art. 1406 ss. c.c., in favore della Wind del contratto di locazione che Nokia aveva stipulato con il proprietario della porzione di terreno, sito nel Comune di Casamarciano, su cui è stato realizzato l’impianto contestato.

Nell’argomentare sull’infondatezza nel merito dei ricorsi, ha richiamato l’art. 146 comma 4 del D. Lgs. 42/2004, per sostenere che l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri interventi legittimanti l’intervento urbanistico- edilizio e che “ non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale degli intervent i”.

11. - Wind Tre, in data 17.4.2018, ha depositato memoria di replica.

12. - Nokia Solutions and Networks Italia s.p.a. si è costituita in entrambi i giudizi in data 7.5.2018.

13. – Alla pubblica udienza dell’8.5.2018, sentita la difesa della parti, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

14. – Preliminarmente, il Collegio rileva che i ricorsi per opposizione di terzo specificati in epigrafe devono essere riuniti e trattati congiuntamente, poiché sono stati proposti contro la medesima sentenza di questa sezione del T.A.R. n. 3970 del 28.7.2015, con conseguente riunione obbligatoria ai sensi dell’art. 96, comma 1, cod. proc. amm.

15. – Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene non utilizzabili ai fini del decidere le memorie e documenti depositati tardivamente da Nokia Solutions and Networks Italia s.p.a., che si è costituita nei giudizi, il 7.5.2018, giorno antecedente all’udienza pubblica fissata per la trattazione dei ricorsi.

Se è pacifico che nel processo amministrativo, il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall'art. 46 c.p.a., non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione sino all'udienza di discussione del ricorso, è altrettanto indiscusso che, nel caso di costituzione tardiva, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui al precedente art. 73 comma 1, c.p.a., con la conseguenza che, in tale ipotesi, la costituzione è ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo il giudice ritenere non utilizzabili ai fini del decidere le memorie ed i documenti depositati tardivamente ( ex multis : Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2013, n.5;
Consiglio di Stato, sez. III, 13 novembre 2015 n. 5199;
Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2015, n. 1335;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 13 gennaio 2016 n. 130;
Consiglio di Stato sez. III 15 marzo 2016 n. 1038, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. III, 20 aprile 2016, n. 245).

16. - Debbono essere esaminate, ora, le eccezioni di inammissibilità sollevate da M B M I (ricorrente nei giudizio concluso con la sentenza opposta) in entrambi i ricorsi riuniti.

16.1 - Infondata è l’eccezione di inammissibilità della notifica effettuata all’indirizzo della precedente residenza della sig.ra Medici, utilizzato nel ricorso relativo al giudizio concluso con la sentenza opposta, in luogo di quello attuale residenza.

16.2. -Sulla questione è sufficiente richiamare quanto stabilito dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 24834 depositata il 20 ottobre 2017, con la quale è stato ritenuto inammissibile il ricorso presentato contro la decisione di appello che aveva disatteso lo specifico motivo di doglianza sollevato dalla ricorrente relativamente all'inesistenza della notificazione del decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti, notificazione che era stata effettuata presso il luogo dove ella precedentemente abitava.

Nella specie, la Suprema Corte ha ritenuto che detto ultimo luogo non potesse certamente dirsi privo di riferimenti con la destinataria della notifica, con ciò confermando l’apprezzamento contenuto nella sentenza impugnata secondo cui la notifica eseguita presso la precedente residenza doveva ritenersi configurare un vizio di nullità e non di giuridica inesistenza.

Conseguentemente, i vizi relativi alla individuazione del luogo medesimo, anche qualora esso si riveli privo di collegamenti col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto, e non della inesistenza.

E trattandosi di nullità, l’atto è sanabile, con efficacia ex tunc , o per raggiungimento dello scopo, a seguito della costituzione della parte intimata – ed anche se compiuta al solo fine di eccepire la nullità - o in conseguenza della rinnovazione della notificazione, effettuata spontaneamente dalla parte stessa oppure su ordine del giudice ai sensi dell’art. 291 del codice di procedura civile.

In tal senso le Sezioni Unite Civili della Cassazione si erano già pronunciate con la sentenza n. 14916 depositata il 20 luglio 2016 (così anche le successive pronunce delle sezioni semplici n. 21865/2016;
n. 23968/2017;
n. 3196/2018;
n. 5133/2018;
n. 5663/2018) resa con riferimento alla notifica del ricorso per Cassazione, ma sulla base di principi agevolmente riferibili ad ogni atto introduttivo di un grado di impugnazione. In base al pronunciamento delle Sezioni Unite, l'inesistenza della notificazione è configurabile, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell'atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un'attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità.

A tali fini, il luogo in cui la notificazione del ricorso viene eseguita non attiene agli elementi costitutivi essenziali dell’atto ed i vizi relativi alla individuazione di detto luogo, anche qualora esso si riveli privo di alcun collegamento col destinatario, ricadono sempre nell’ambito della nullità dell’atto.

16.3. - Le suddette indicazioni di principio debbono ritenersi applicabili anche nel processo amministrativo, stante il meccanismo di relatio alla disciplina processual-civilistica in materia di notifiche, previsto dall’art. 39 comma 2 c.p.a. (“ le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia civile ”).

D’altra parte, il nuovo criterio fondato sulla distinzione tra atto e non atto, da cui consegue la riduzione delle ipotesi di inesistenza, ha già fatto ingresso nella giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. III, 24.4.2018, n. 2462;
sez. V, 7.2.2018, n. 817 e 4.4.2017, n. 1541), attraverso l’espresso richiamo alla sentenza delle Sezioni Unite n. 14916/2016.

A ciò si aggiunga che, ai sensi dell’art. 44, comma 3 c.p.a., la costituzione sana la nullità della notifica.

In proposito la giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ha ritenuto “ che – essendo finalità tipica della notificazione quella di far conoscere alla parte chiamata in giudizio l’avvio della controversia, affinché detta parte possa predisporre le proprie difese – con la costituzione si realizza lo scopo, cui la notifica stessa era preordinata, di modo che gli eventuali vizi di quest’ultima non possono più portare ad una declaratoria di nullità, anche ove la parte costituita lo richieda (o dichiari di intervenire in giudizio a tale esclusivo scopo). Tale regola è stata ritenuta non applicabile solo in situazioni – non ravvisabili nel caso di specie – di notifica inesistente, quando la parte interessata si costituisca dopo la scadenza del termine utile per impugnare (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. St., sez. IV, 16 ottobre 2006, n. 6168, 12 maggio 2009, n. 2923 e 19 dicembre 2013, n. 3043;
Cons. St., sez. VI, 31 gennaio 2006, n. 312, 15 luglio 2010, n. 4579;
Cons. St., sez. V, 26 ottobre 2006, n. 6399 e 21 gennaio 2009, n. 280 )” (Cons Stato sez. VI, 29.1.2015, n. 412).

17. - Priva di fondamento si rivela anche l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse dell’opposizione di terzo avverso la sentenza n. 3970 del 28.7.2015, sollevata nei confronti sia di Wind che di Galata s.p.a.

Come da ultimo ribadito dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio “ l’opposizione di terzo ordinaria è stata introdotta nell’ordinamento processuale amministrativo con la sentenza 17 maggio 1995, n. 177 della Corte costituzionale.

L’art. 108 Cod. proc. amm. ha poi espressamente disciplinato, al primo comma, l’opposizione di terzo ordinaria disponendo che «un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi».

La norma radica la legittimazione a proporre l’opposizione su due elementi: a) la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta;
b) il pregiudizio che reca la sentenza ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare.

Terzo deve dunque ritenersi, in questa prospettiva, il litisconsorte necessario pretermesso, vale a dire il controinteressato cui non sia stato notificato il ricorso di primo grado.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 11 gennaio 2007, n. 2, seguendo coordinate ermeneutiche compatibili con il sistema prefigurato dal d.lgs. n. 104 del 2010, ha ampliato la nozione di controinteressato, includendovi il controinteressato sopravvenuto (beneficiario di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui sia rimasto estraneo), il controinteressato non facilmente identificabile, ed anche, più in generale, i terzi titolari di una situazione giuridica soggettiva autonoma ed incompatibile (quindi, non derivata) rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione ” (Cons. Stato, sez. V, 30.4.2018, n. 2597).

Oltre al ricorrente ed all’amministrazione resistente, sono, dunque, parti necessarie i controinteressati, cioè coloro che abbiano conseguito una posizione di vantaggio dal provvedimento impugnato;
costoro, se pretermessi, sono legittimati per ciò soltanto ad agire in opposizione di terzo ordinaria (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1862).

17.1 - Nel caso in esame, deve riconoscersi a Wind la posizione di litisconsorte necessario pretermesso, ossia controinteressato a cui non è stato notificato il ricorso di primo grado.

Nell’istanza di autorizzazione per il rilascio dell’autorizzazione all’installazione dell’impianto, presentata al Comune di Casamarciano il 12.11.2009, Nokia esplicita il ruolo di Wind e il suo dovere di “ progettare e costruire una propria rete radiomobile nel rispetto degli impegni prefissati dall’Autorità Garante nelle Telecomunicazioni , “e la necessità di Wind “di garantire il servizio anche nella zona di Casamarciano (Na) ”.

Nel progetto allegato all’istanza si fa espresso riferimento alla stazione Wind, analogamente negli atti successivi, come ad esempio la comunicazione di inizio dei lavori dell’8.4.2010 e in quella di fine lavori del 4.11.2011.

E’ evidente il pregiudizio che la sentenza opposta reca alla posizione giuridica di Wind essendo l’impianto realizzato per effetto del titolo edilizio annullato con la pronuncia in questione funzionale alla necessità di garantire la copertura della rete radiomobile nel Comune di Casamarciano.

17.2. – Dall’omesso coinvolgimento di Wind come parte nel giudizio concluso con la sentenza opposta deriva, altresì, la legittimazione a proporre opposizione di terzo anche di Galata s.p.a.

Pur potendosi qualificare Galata s.p.a. avente causa di Wind, per effetto dell’atto del 18.2.2015 di trasferimento da Wind Telecomunicazioni s.p.a del ramo d’azienda relativo alle infrastrutture delle torri di trasmissione per la telefonia mobile, deve escludersi l’applicazione nel caso di specie del secondo comma dell’art. 108 c.p.a., ai sensi del quale gli aventi causa e i creditori di una delle parti sono legittimati a proporre opposizione alla sentenza unicamente quando questa sia stata effetto di dolo o collusione a loro danno (senza, quindi, potersi valere della diversa disciplina dell’opposizione ordinaria).

Galata, infatti, non può ritenersi avente causa di una delle parti del giudizio, essendo stata Wind dal medesimo pretermessa.

Inoltre, ai sensi dell’art. 111 c.p.c. comma 3, la sentenza pronunciata contro l’alienante “ spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui”.

Deve, pertanto, riconoscersi la legittimazione anche di Galata s.p.a. a proporre opposizione di terzo.

18. - Ne consegue che l’opposizione è fondata e la sentenza n. 3970 del 28.7.2015 deve essere annullata.

19. - Nel merito del rescissorio, il Collegio ritiene di dover confermare le valutazioni e il giudizio di annullamento espressi nella sentenza n. 3970 del 28.7.2015, che in questa sede sono integralmente richiamati.

Rispetto alle ragioni della sentenza esposte nella parte motiva, infatti, le controdeduzioni di Wind e Galata, oggi intervenute, non si rivelano idonee a superare quanto già esaminato e valutato dal Collegio giudicante, né a fondare un diverso esito del giudizio.

19.1. – Più specificamente, con riferimento alle eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità per difetto di interesse della Medici, si conferma quanto statuito dalla sentenza n. 3970/2015:

“ Quanto all’eccezione di irricevibilità è sufficiente osservare che parte ricorrente, proprietaria di un fondo confinate rispetto a quello sul quale è stato realizzato l’impianto di telecomunicazioni di cui è causa, ha avuto conoscenza del rilascio dell’atto lesivo solo a seguito della presentazione dell’istanza di accesso, in esito alla quale aveva potuto avere anche conoscenza degli atti procedimentali e delle dedotte omissioni dei pareri ritenuti necessari;
da ciò la piena tempestività dell’impugnativa, non avendo tra l’altro la controinteressata dedotto e provato alcunché in ordine alla conoscenza in un momento anteriore dell’atto lesivo e dei suoi contenuti, in alcun modo correlabile al momento del rilascio dell’autorizzazione medesima, né circa la data di ultimazione dei lavori.

Ed invero, anche nella materia de qua devono applicarsi per analogia i principi affermati dalla giurisprudenza in riferimento all’impugnativa dei titoli edilizi da parte dei contro interessati (cfr. da ultimo T.A.R. Napoli (Campania) sez. IV, 06/03/2013, n. 1247 secondo cui “L'onere di provare la tardività del ricorso grava sulla parte che eccepisce tale tardività. Inoltre, similmente a quanto avviene per l'impugnativa del permesso di costruire da parte del terzo, l'effettiva conoscenza dell'atto, ai fini della decorrenza del termine a quo , può dirsi conseguita quando la costruzione realizzata riveli in modo certo ed univoco le caratteristiche essenziali dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, sicché, in mancanza di altri inequivoci elementi probatori, il termine decorre non con il mero inizio dei lavori bensì con il loro completamento, a meno che non si deduca l'inedificabilità assoluta dell'area o analoghe censure, nel qual caso risulterebbe sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso”.

Nell’ipotesi di specie peraltro la non conformità dell’opera, quanto ai necessari titoli autorizzatori, alla normativa di settore, ed in particolare al Dlgs. n. 42/2004 quanto all’asserita mancanza del titolo paesaggistico, poteva essere conseguita dalla ricorrente solo all’esito del procedimento di accesso agli atti amministrativi.

6.1.2. Parimenti da disattendere, è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse a ricorrere dal momento che la ricorrente – circostanza non contestata – è proprietaria di un fondo confinante a quello sul quale è stato realizzato l’impianto di cui è causa, sottoposto a vincolo archeologico e conseguentemente, a vincolo ope legis paesaggistico, ai sensi del richiamato dettato dell’art. 142 lett m) Dlgs. n. 42/2004, secondo quanto di seguito precisato. Il Collegio ritiene infatti che nel caso di specie sussista la legittimazione attiva della ricorrente in quanto proprietaria di un fondo nei dintorni dell'area in cui è stata realizzata la contestata stazione radio-base, in applicazione del noto criterio, elaborato dalla giurisprudenza amministrativa, della vicinitas (cfr., tra le recenti Cons. St., VI sez. n. 2234 del 2012);
ciò, tra l’altro, avendo riguardo alla circostanza che parte ricorrente, a fondamento del ricorso, pone non soltanto il rischio per la salubrità dell’ambiente, cui è da correlarsi il secondo motivo di ricorso (relazionato alla mancanza del parere della ASL), ma soprattutto il vulnus arrecato al vincolo paesaggistico sussistente sull’area de qua, cui è da correlarsi il primo motivo di ricorso (riferito alla mancanza del nulla osta paesaggistico ex art. 146 Dlgs. N. 42/2004): con la conseguente sufficienza, ai fini del radicamento dell’interesse al ricorso e della legittimazione ad agire sotto il profilo della vicinatas, della proprietà del fondo confinante.”

19.2. – Analogamente, con riferimento alla questione di merito relativa alla sufficienza o meno del parere della Soprintendenza speciale per i Beni Archeologici, si conferma integralmente l’orientamento seguito da questo T.A.R. nella precedente pronuncia, avendo avuto riguardo a quanto in merito ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa ed ordinaria, nonché alla prassi amministrativa, fondato sull’assunto per cui « l'interesse archeologico, dopo la legge n. 431/1985, costituisce oggetto di due tipi di tutela ai quali si correlano due distinti titoli autorizzatori: quello riferito al patrimonio storico-artistico e quello paesistico, riguardanti ambiti che non si sovrappongono, per la diversità dell'oggetto materiale oltre che delle dimensioni spaziali».

Come ricostruito nella sentenza n. 3970/2015: “ lo stesso Ministero per i Beni e le Attività Culturali con circolare Mibac dell’Ufficio Legislativo prot. n. 008562 del 6 maggio 2011 ha ritenuto, rispondendo ad una nota della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Campania, che dovesse essere in parte riconsiderato il precedente indirizzo interpretativo secondo il quale, ai fini dell'operatività del vincolo paesaggistico ex art. 142, comma 1, lett. m), è sempre richiesto un previo atto ricognitivo da parte dell'autorità preposta alla tutela del paesaggio. “E' da reputare, ormai, che la qualificazione di un'area in termini di interesse archeologico, assunta dall'autorità ai sensi del Titolo I della Parte seconda del Codice, comporti automaticamente la qualificazione della stessa come «zona di interesse archeologico» ai sensi dell'art. 142, comma 1, lett. m), e conseguentemente che l'apposizione del vincolo archeologico rende direttamente operativo il vincolo paesaggistico disposto da tale disposizione”.

20. - Per tutto quanto esposto il titolo (n. 2296/2010) rilasciato dal Comune di Casamarciano alla società Nokia Siemens per l'installazione dell'impianto tecnologico di radio telecomunicazione per telefonia cellulare deve essere annullato, in quanto rilasciato previa acquisizione del solo parere favorevole della Soprintendenza per i Beni Archeologici, senza il nulla osta paesaggistico, da considerarsi atto presupposto rispetto al rilascio del titolo autorizzatorio ex art. 87 Dlgs. n. 259/2003.

21. - La peculiarità della vicenda e le questioni sottese all’interpretazione dell’art. 142 lett. m) Dlgs. 42/2004, giustificano la compensazione delle spese di lite.