Pubblicato il 01/03/2023

N. 03477/2023 REG.PROV.COLL.

N. 08190/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8190 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS- rappresentati e difesi dagli avvocati M L, Fabio D'Alessio, successivamente solo dalla prima, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero Istruzione, non costituito in giudizio;
Ministero dell'Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

a) dell'ordinanza del Ministero dell'Istruzione m_pi AOOGABMI. Registro Decreti.R.0000112.06-05-2022 recante disciplina delle “Procedure di aggiornamento delle graduatorie provinciali e di istituto di cui all'articolo 4, commi 6-bis e 6-ter, della legge 3 maggio 1999, n. 124 e di conferimento delle relative supplenze per il personale docente ed educativo” nella parte in cui all'art. 7, comma 4, lett. e), in riferimento a coloro che sono iscritti nelle graduatorie con riserva perché, conseguito il titolo di accesso per le graduatorie all'estero sono ancora in attesa di riconoscimento in Italia, si dispone che non possono essere individuati quali soggetti aventi titolo alla stipula di contratto e che costoro, in attesa dello scioglimento della riserva sono inseriti “nella fascia spettante sulla base dei titoli posseduti pleno iure”;

b) dell'Avviso del Ministero dell'Istruzione, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione, Direzione generale per il personale scolastico, dell'11 maggio 2022, prot. m_pi AOODGPER REGISTROUFFICIALE(U) 0018095.11-05-2022 emanato in attuazione dell'O.M. n. 112 del 6 maggio 2022, nella parte in cui dispone l'aperura delle funzioni telematiche per la presentazione delle istanze di inserimento in GPS dalle ore 9 del 12 maggio 2022 alle ore 23:59 del 31 maggio 2022;

c) di ogni altro atto connesso, consequenziale o presupposto;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-: PER L'ANNULLAMENTO DEI SEGUENTI ATTI GIA' IMPUGNATI CON IL RICORSO INTRODUTTIVO

a) dell'ordinanza del Ministero dell'Istruzione m_pi AOOGABMI. Registro Decreti.R.0000112.06-05-2022 recante disciplina delle “Procedure di aggiornamento delle graduatorie provinciali e di istituto di cui all'articolo 4, commi 6-bis e 6-ter, della legge 3 maggio 1999, n. 124 e di

conferimento delle relative supplenze per il personale docente ed educativo” nella parte in cui all'art. 7, comma 4, lett. e), in riferimento a coloro che sono iscritti nelle graduatorie con riserva perché, conseguito il titolo di accesso per le graduatorie all'estero sono ancora in attesa di riconoscimento in Italia, si dispone che non possono essere individuati quali soggetti aventi titolo alla stipula di contratto e che costoro, in attesa dello scioglimento della riserva sono inseriti “nella fascia spettante sulla base dei titoli posseduti pleno iure”;

b) dell'Avviso del Ministero dell'Istruzione, Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione, Direzione generale per il personale scolastico, dell'11 maggio 2022, prot. m_pi AOODGPER REGISTROUFFICIALE(U) 0018095.11-05-2022 emanato in attuazione dell'O.M. n. 112 del 6 maggio 2022, nella parte in cui dispone l'apertura delle funzioni telematiche per la presentazione delle istanze di inserimento in GPS dalle ore 9 del 12 maggio 2022 alle ore 23:59 del 31 maggio 2022;

b) di ogni altro atto connesso, consequenziale o presupposto;

NONCHE' PER L'ANNULLAMENTO DE

a) decreto -OMISSIS- del giorno -OMISSIS- con cui l'Amministrazione ha disposto la pubblicazione delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) definitive della Provincia di -OMISSIS- – posti comuni e di sostegno – del personale docente di ogni ordine e grado e del personale educativo, valevoli per il biennio 2022/2023 e 2023/2024, nella parte in cui, così come riportato a pagina 2 del decreto, terzultimo capoverso, prevede: “Visto l'art. 7,

comma 4, lett. e) dell'O.M. 6 maggio 2022, n. 112, nella parte in cui prevede che l'inserimento con riserva non dà titolo all'individuazione in qualità di avente titolo alla stipula di contratto” con i relativi elenchi allegati;

b) decreto -OMISSIS- del giorno -OMISSIS- con cui l'Amministrazione ha disposto la pubblicazione delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) definitive della Provincia di -OMISSIS- – posti comuni e di sostegno – del personale docente di ogni ordine e grado e del personale educativo, valevoli per il biennio 2022/2023 e 2023/2024, in applicazione dell'ordinanza ministeriale 6 maggio 2022, n. 112, con i relativi elenchi allegati;

c) ove occorra e per quanto di ragione della nota prot. -OMISSIS-dell'Ambito Territoriale di-OMISSIS-, con la quale il Dirigente, in riscontro a diffide pervenute all'Ufficio volte alla scelta delle sedi per usufruire degli incarichi conferiti dalle graduatorie

provinciali per le supplenze (GPS), ha chiarito che i docenti che sono inseriti nelle GPS con riserva in attesa di riconoscimento del titolo abilitante conseguito all'estero “non hanno diritto alla stipula del contratto individuale di lavoro a tempo determinato”;

d) decreto -OMISSIS-con cui l'Amministrazione ha disposto la pubblicazione delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) definitive della Provincia di -OMISSIS- – posti comuni e di sostegno – del personale docente di ogni ordine e grado e del personale educativo, valevoli per il biennio 2022/2023 e 2023/2024, in applicazione dell'ordinanza ministeriale 6 maggio 2022, n. 112, con i relativi elenchi allegati;

e) decreto Ambito Territoriale di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- con cui l'Amministrazione ha disposto la pubblicazione delle graduatorie provinciali per le supplenze (GPS) definitive della Provincia di -OMISSIS- – posti comuni e di sostegno – del personale docente di ogni ordine e grado e del personale educativo, valevoli per il biennio 2022/2023 e 2023/2024, in applicazione dell'ordinanza ministeriale 6 maggio 2022, n. 112, con i relativi elenchi allegati;

f) ove occorra e per quanto di ragione, nota prot. -OMISSIS- dell'Ambito Territoriale di -OMISSIS-, con la quale l'Ufficio fornisce chiarimenti ed istruzioni operative anche in merito ai candidati che sono destinatari di un incarico di supplenza sulla base di un titolo di abilitazione/specializzazione conseguito all'estero e non ancora riconosciuto riportando l'impugnato art. 7 comma 4 voce e) dell'O.M. 112/22;

g) di ogni altro atto connesso, consequenziale o presupposto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2023 il dott. G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’odierno ricorso i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza ministeriale n. 112/2022 nella parte in cui prevede che non possano stipulare contratto di lavoro i candidati le cui domande di riconoscimento di un titolo conseguito all’estero siano ancora in attesa di esito provvedimentale, nonché le graduatorie delle provincie di interesse che applicano la regola sopradetta.

2. L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio solo formalmente, salvo dedurre sulla questione di giurisdizione di cui infra.

3. Con ordinanza collegiale N. -OMISSIS-, emessa a seguito della camera di consiglio del 3 agosto 2022, è stato dato avviso alle parti della possibile sussistenza di un difetto di giurisdizione, ai fini dello svolgimento del massimo contraddittorio, poi effettivamente sviluppatosi sul punto, ed all’udienza pubblica in epigrafe il ricorso è stato trattenuto in decisione per la sua definizione.

3.1. In corso di causa i -OMISSIS- hanno rinunziato al ricorso e l’Avv. Fabio D’Alessio al mandato.

4. Il ricorso è inammissibile, in coerenza con l’indirizzo della Sezione (cfr. per tutte di recente sentenza n. 1477/2023), per difetto di giurisdizione del giudice adito, rientrando l’odierna controversia nella sfera di conoscibilità del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro.

5. Il Collegio ritiene opportuno rammentare, in via preliminare, che in tema di pubblico impiego privatizzato il d.lgs. n. 165/2001, recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” (c.d. Testo unico del pubblico impiego), detta puntuali disposizioni sul riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e ordinario.

In particolare, l’art. 63, co. 1 del richiamato T.U.P.I., nel sancire la regola generale dell’attrazione nell’ambito della giurisdizione del g.o. delle controversie relative al pubblico impiego privatizzato, prevede espressamente che siano “devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, […] ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti”.

La citata eccezione di cui al comma 4 del medesimo articolo 63 contempla, nello specifico, che restino “devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”.

Ulteriore eccezione alla regola generale che attribuisce la giurisdizione al g.o. in tema di pubblico impiego privatizzato è rappresentata dalla conoscibilità del g.a. dei c.d. atti di “macro-organizzazione”, espressione di un potere amministrativo di stampo pubblicistico rientrante nel più ampio potere di auto-organizzazione degli enti pubblici (cfr. T.A.R. Lazio, Sezione Terza Bis, sent. n. 7790/2020), tassativamente elencati dall’art. 2 del d.lgs. n. 165/2001, tra cui rientrano le determinazioni con cui le pubbliche amministrazioni delineano “le linee fondamentali di organizzazione degli uffici”, ovvero con cui “individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarita' dei medesimi” e, da ultimo, quelle con cui “determinano le dotazioni organiche complessive” (art. 2, co. 1 T.U.P.I.).

Dalla ricostruzione del quadro normativo in materia emerge plasticamente come la regula iuris generalis, costituita dalla devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative al pubblico impiego privatizzato, soffra le seguenti eccezioni che, per converso, contemplano la giurisdizione del g.a. in materia di:

- pubblico impiego non privatizzato, c.d. “personale in regime di diritto pubblico” (artt. 3 e 63, co. 4 T.U.P.I);

- procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti nella p.a. (art. 63, co. 4);

- atti di “macro-organizzazione” (art. 2, co. 1).

5.1. Per quanto riguarda il criterio per l’individuazione del giudice munito di giurisdizione, avuto riguardo ad una specifica controversia, occorre fare riferimento al c.d. petitum sostanziale.

In effetti, come previsto dall’art. 103 Cost. e come più volte precisato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nelle vesti di giudice della giurisdizione, “in forza degli artt. 5 e 386 c.p.c., la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche, e soprattutto, in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione” (v. Cass., Sez. Un., 26/6/2019, n. 17123;
v. pure Cass. Sez. Un., 19/11/2019, n. 30009;
Cass. Sez. Un., 23/09/2013, n. 21677).

6. Tanto chiarito, nel caso di specie parte ricorrente ha presentato ricorso al T.A.R. avverso le determinazioni di cui in epigrafe ed in particolare avverso l’ordinanza n. 112/2022, e successivamente, con motivi aggiunti, avverso le graduatorie che detta ordinanza applicano, chiarendo di non essere in possesso del titolo abilitante necessario per ottenere un contratto di lavoro alla stregua delle norme generali contestate.

7. Il Collegio aderisce a quanto recentemente statuito dal Consiglio di Stato in tema di esclusione dalle GPS (cfr. Cons. Stato, Sez. VII, sent. nn. 2048/2022, 4070/2022 e 9698/2022).

In tali pronunce, per vero, è stata confermata l’impostazione seguita dai giudici di prime cure che, nello specifico e in ossequio al criterio del petitum sostanziale, hanno rilevato che le domande veicolate con i ricorsi proposti in primo grado si risolvessero in istanze di accertamento del diritto dei ricorrenti a essere inseriti nelle graduatorie in commento per effetto dell’asserito possesso di un valido titolo a tal fine, previsto a monte dalla normativa di riferimento.

Del resto, così come da ultimo precisato anche dalle Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 22693/2022, con riferimento alle graduatorie di istituto ma con statuizioni di principio estendibili anche alle GPS, la formazione di tali graduatorie non presuppone alcuna procedura concorsuale, non essendovi alcun provvedimento di nomina dei candidati vincitori, il cui punteggio viene attribuito sulla scorta di quanto previsto dalla normativa presupposta ovvero da ordinanze ministeriali (nel caso di specie O.M. n. 112/2022).

A ciò si aggiunga il fatto che le medesime Sezioni Unite hanno ritenuto che, una volta ottenuto l'inserimento e l'attribuzione di un determinato punteggio da parte dei docenti che abbiano presentato domanda di inserimento, ogni successivo intervento modificativo non è espressivo di alcuna potestà amministrativa di natura discrezionale, essendo piuttosto ascrivibile al potere datoriale privatistico.

In tal senso, “in presenza di un atto con cui il dirigente scolastico abbia rettificato un punteggio già attribuito ovvero depennato un insegnante dalle graduatorie di istituto, atti inerenti a vicende del rapporto di impiego privatizzato, legati ad un potere operante su un piano paritetico, basato sull'accertamento di fatti specifici, che riguarda solamente la conformità o meno alla legge degli atti vincolati di gestione nella graduatoria, si verte in tema di accertamento di diritti soggettivi di docenti già iscritti in graduatorie, in assenza di una procedura concorsuale in senso stretto, ossia strumentale alla costituzione ex novo di un rapporto di pubblico impiego” (Cass., Sez. Un., n. 22693 del 20 luglio 2022).

Sul punto, va altresì rimarcato come il giudice della giurisdizione abbia già avuto modo più volte di affermare che se oggetto della domanda proposta in sede giurisdizionale è la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto - di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria - l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda è specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123).

8. Venendo al caso di specie, il ricorso appare finalizzato ad ottenere il bene della vita consistente nella stipula del contratto di lavoro e quindi un atto paritetico che deve essere adottato con poteri privatistici, in ossequio al citato insegnamento della Cassazione, con discendente giurisdizione del giudice ordinario nel caso di specie.

Anche l’ordinanza 112/22, nella parte di cui si chiede l’annullamento, si configura alla stregua di un atto paritetico di autoregolamentazione dell’esercizio di poteri privatistici e datoriali, riferendosi direttamente alla stipula del contratto, non rappresentando né la disciplina di una procedura concorsuale pubblica né un atto di macro-organizzazione amministrativa.

9. Per quanto precede, dichiarata l’improcedibilità del ricorso nei confronti dei soggetti di cui sopra al punto 3.1., deve essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso degli altri ricorrenti per difetto di giurisdizione del giudice adito, rientrando l’odierna controversia nella sfera di conoscibilità del giudice ordinario, con funzioni di giudice del lavoro.

10. In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali sul riparto di giurisdizione in materia di graduatore relative al personale scolastico, sussistono eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.