Pubblicato il 23/08/2017

N. 00796/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01187/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1187 del 2016, proposto dalla
CLEA – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. Coop., in persona del Presidente pro tempore del Consiglio d’amministrazione, dott. S Z, rappresentata e difesa dagli avv.ti N C, S L e N d Z e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

contro

Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) di Affi, Garda e Torri del Benaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. F S e con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Venezia, San Marco, n. 3480
Comune di Torri del Benaco, non costituito in giudizio

nei confronti di

Consorzio Artigiani Romagnolo Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Marco Bellocchi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Giovannelli ed Eugenio Bartolucci e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278

e con l'intervento di

ing. L B, rappresentato e difeso dagli avv.ti Michele Steccanella, Lorenzo Botteon e Giorgio Pinello e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia, San Polo, Calle de Mezo, n. 3080/L

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della nota della Centrale Unica di Committenza di Affi, Garda e Torri del Benaco prot n. 8835 del 27 settembre 2016, con la quale la P.A., nel trasmettere copia dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva e provvisoria, comunicava di non avere svolto e di non intendere svolgere la verifica ex art. 48 del d.lgs. n. 1653/2006 del possesso dei requisiti di ammissione, relativamente all’appalto integrato per la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione del 2° e 3° stralcio del nuovo polo scolastico di via Mazzini – autorimessa interrata e scuola primaria, in Torri del Benaco (CIG 653294980E);

- della determinazione della Centrale Unica di Committenza n. 336 del 25 agosto 2016, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto al Consorzio Artigiani Romagnolo di cui è stata data notizia alla ricorrente con comunicazione via P.E.C. del 31 agosto 2016;

- della succitata comunicazione del 31 agosto 2016;

- della determinazione della Centrale Unica di Committenza n. 279 del 14 giugno 2016, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto al medesimo Consorzio;

- di tutti i provvedimenti, atti, e verbali di gara, nella parte in cui hanno comunque ammesso e non escluso dalla gara il Consorzio Artigiani Romagnolo ed hanno previsto l’aggiudicazione della gara in favore dello stesso;

- della disciplina di gara (bando, disciplinare di gara);

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonché per l’accertamento

del diritto dell’odierna ricorrente al conseguimento dell’aggiudicazione ed al subentro nel contratto eventualmente nelle more stipulato,

previa declaratoria

di inefficacia del contratto medesimo

in subordine, per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso introduttivo ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione depositate dalla Centrale Unica di Committenza di Affi, Garda e Torri del Benaco;

Viste, altresì, la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione depositate dal Consorzio Artigiani Romagnolo Soc. Coop.;

Vista l’ulteriore memoria della ricorrente;

Visto il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 18 novembre 2016;

Viste le memorie difensive e la documentazione depositate dalla Centrale Unica di Committenza e dal Consorzio controinteressato avverso i succitati motivi aggiunti;

Vista l’ordinanza n. 602/2016 del 24 novembre 2016, con cui è stata accolta l’istanza cautelare;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 258/2017 del 26 gennaio 2017, con cui è stato respinto l’appello proposto contro la precedente;

Visto il secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 22 dicembre 2016;

Visto l’atto di intervento ad opponendum dell’ing. L B;

Viste le memorie, i documenti e le repliche depositate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica dell’8 marzo 2017 il dott. P D B;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.)

Considerato che con il ricorso originario in epigrafe la CLEA – Impresa Cooperativa di Costruzioni Generali Soc. Coop. ha impugnato i seguenti atti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione:

- la nota della Centrale Unica di Committenza di Affi, Garda e Torri del Benaco prot n. 8835 del 27 settembre 2016, recante trasmissione di copia dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva e provvisoria relativi all’appalto integrato per la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione del II° e del III° stralcio del nuovo polo scolastico di via Mazzini – autorimessa interrata e scuola primaria, in Torri del Benaco (CIG 653294980E);

- la determinazione della C.U.C. n. 336 del 25 agosto 2016, contenente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto al Consorzio Artigiani Romagnolo, della quale è stata data notizia alla ricorrente con comunicazione via P.E.C. del 31 agosto 2016;

- la succitata comunicazione del 31 agosto 2016;

- la determinazione della C.U.C. n. 279 del 14 giugno 2016, recante aggiudicazione provvisoria dell’appalto al medesimo Consorzio;

- i provvedimenti, atti, e verbali di gara, nella parte in cui hanno comunque ammesso e non escluso dalla gara il Consorzio Artigiani Romagnolo ed hanno previsto l’aggiudicazione della gara in favore dello stesso;

- la disciplina di gara (bando, disciplinare di gara);

Considerato che a supporto del gravame la società ha dedotto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 12 e 48 del d.lgs. n. 163/2006, violazione dell’art. 8 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità del presupposto e della motivazione, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di buon andamento della P.A. nonché del giusto procedimento;

2) violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione degli artt. 252 e ss., 261 e 263 del d.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per difetto del presupposto e difetto di istruttoria;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 263 del d.P.R. n. 207/2010 e della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione degli artt. 252 e ss., 261 e 263 del d.P.R. n. 207/2010;

4) violazione delle norme e dei principi in ordine alle forme per la pubblicazione della disciplina di gara e delle sue modifiche ed ai termini dilatori per la presentazione di domande di partecipazione, violazione degli artt. 64, 66, 70, 72 e 73 del d.lgs. n. 163/2006, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto del presupposto, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste;

Considerato che la CLEA ha presentato, inoltre, domanda di accertamento del diritto a conseguire l’aggiudicazione ed al subentro nel contratto eventualmente nelle more stipulato, previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto, nonché, in via subordinata, domanda di condanna della P.A. al risarcimento del danno per equivalente;

Considerato che si è costituita in giudizio la Centrale Unica di Committenza di Affi, Garda e Torri del Benaco (di seguito anche solo: C.U.C.), depositando memoria difensiva e resistendo alle pretese attoree;

Considerato che si è costituito in giudizio, altresì, l’aggiudicataria Consorzio Artigiani Romagnolo Soc. Coop. (di seguito anche solo: Consorzio), depositando memoria e documentazione sui fatti di causa ed eccependo l’infondatezza dei motivi di ricorso;

Considerato che con motivi aggiunti depositati il 18 novembre 2016 la CLEA è tornata a impugnare gli atti già gravati con il ricorso originario, invocando la cessazione della materia del contendere in relazione al motivo n. 1) e deducendo le seguenti ulteriori censure:

5) violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione degli artt. 252 e ss., 261 e 263 del d.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per difetto del presupposto e per difetto di istruttoria, violazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000;

Considerato inoltre che la società ricorrente ha reiterato le ulteriori domande già proposte con l’atto introduttivo del giudizio;

Considerato che la Centrale Unica di Committenza ha depositato memoria, contestando anche le nuove deduzioni di controparte;

Considerato che ha a sua volta depositato memoria il Consorzio, replicando alle censure confermate ed a quelle nuove mosse dalla ricorrente con i succitati motivi aggiunti;

Considerato che CLEA ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento delle conclusioni già rassegnate;

Considerato che l’istanza cautelare è stata accolta dal Tribunale con ordinanza n. 602/2016 del 24 novembre 2016;

Considerato che con secondi motivi aggiunti depositati il 22 dicembre 2016 la CLEA ha reiterato l’impugnazione degli atti già gravati, nonché le altre domande in precedenza proposte, deducendo a supporto degli stessi le seguenti ulteriori censure:

6) violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, violazione e falsa applicazione degli artt. 252 e ss., 261 e 263 del d.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per difetto del presupposto e per difetto di istruttoria, violazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 sotto più profili;

Considerato che con atto depositato il 15 febbraio 2017 è intervenuto in giudizio ad opponendum l’ing. L B, versando in atti memoria e contestando tutto quanto rappresentato dalla parte ricorrente;

Considerato che in vista dell’udienza pubblica dell’8 marzo 2017 le parti hanno depositato memorie e repliche, insistendo nelle rispettive tesi e difese;

Considerato che all’udienza dell’8 marzo 2017 la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato che, ai sensi dell’art. 120, comma 6, primo periodo, del d.lgs. n. 104/2010 (c.p.a.), nel testo risultante dalle modifiche di cui al d.l. n. 90/2014, conv. con l. n. 114/2014, il giudizio avente ad oggetto le procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, “ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza (sic) cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”;

Considerato che il gravame nel suo complesso è in parte improcedibile ed in parte inammissibile, nonché infondato, nei termini di seguito esposti;

Considerato, in particolare, che:

A) è anzitutto improcedibile il primo motivo del ricorso originario, con cui si deduce che la P.A. avrebbe illegittimamente stabilito di non procedere alla verifica dei requisiti in capo al Consorzio controinteressato e, più specificamente, dei requisiti in capo ai soggetti incaricati di predisporre la progettazione posta in gara e la successiva progettazione esecutiva;

- trattasi, infatti, di doglianza che la ricorrente ha lasciato cadere negli atti successivi (cfr. sul punto esplicitamente il primo ricorso per motivi aggiunti, nonché le conclusioni della memoria di replica) e nel corso della discussione orale della causa, anche in ragione del fatto che la difesa della C.U.C. ha allegato e comprovato l’avvenuto svolgimento della suindicata verifica dei requisiti in capo al Consorzio aggiudicatario;

B) con il secondo motivo del ricorso introduttivo CLEA lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara al Consorzio controinteressato sotto il profilo del difetto di istruttoria e della carenza di requisiti in capo ai componenti del raggruppamento di progettisti indicati dal Consorzio stesso. Ciò, in quanto mandante del raggruppamento sarebbe lo studio “Phytosfera”, il quale, nondimeno, non avrebbe dichiarato il possesso dei requisiti minimali richiesti ai progettisti. In specie, lo studio non avrebbe dichiarato nessun requisito in ordine al fatturato generale ed al fatturato specifico afferente l’espletamento di servizi di progettazione, cosicché esso avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, con conseguente esclusione, altresì, del Consorzio aggiudicatario;

- la censura ora esposta ha ricevuto positiva delibazione in sede cautelare, avendo in tale occasione il Tribunale accolto l’istanza di sospensiva in ragione, tra l’altro, dell’assenza, in capo al mandante Studio Phytosfera, dei requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis di gara. Tuttavia, al più approfondito esame proprio della fase di merito del giudizio, detta censura ha manifestato profili di inammissibilità ed infondatezza che inducono il Collegio a mutare l’avviso espresso nella pregressa (e peraltro a cognizione sommaria) fase cautelare;

- ed invero, da un primo punto di vista la censura risulta infondata, atteso che il disciplinare di gara (all. 7 al ricorso), a p. 6, richiede il possesso dei requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo ex art. 263 del d.P.R. n. 207/2010 (la ricorrente concentra l’attenzione, in particolare, sul fatturato globale e su quello specifico) in capo al “concorrente”: definizione che, come osserva la difesa della C.U.C., deve intendersi come relativa all’intero raggruppamento, e non già al singolo partecipante al raggruppamento stesso. La P.A., pertanto, non doveva procedere all’esclusione dalla gara del mandante Studio Phytosfera e, per conseguenza, del Consorzio aggiudicatario, come invece preteso dalla ricorrente (seconda classificata nell’appalto di cui si discute);

- nel senso appena visto militano le seguenti argomentazioni:

1) il disciplinare di gara distingue tra “concorrente”, da una parte, e singolo progettista, o singolo soggetto raggruppato o, ancora, singolo professionista partecipante al raggruppamento, dall’altra, cosicché non si ritiene possibile accedere ad un’assimilazione di tali gruppi di concetti, essendo, invece, preferibile tenerli differenziati e perciò intendere il concetto di “concorrente” come riferito all’intero raggruppamento;

2) l’art. 261, comma 7, del d.P.R. n. 207/2010 prevede che, “in caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 90, comma 1, lettera g), del codice (i raggruppamenti temporanei di professionisti ex art. 90 del d.lgs. n. 163/2006), i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento” (principio della cumulatività del possesso dei requisiti, su cui insistono la C.U.C. ed il Consorzio);

3) sul punto non pare possibile aderire all’indirizzo giurisprudenziale richiamato dalla CLEA anche in sede di discussione orale della causa, secondo cui il suddetto principio di cumulatività non può essere inteso nel senso che il mandante di un raggruppamento tra progettisti possa essere totalmente sprovvisto dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge di gara. In mancanza di un’espressa previsione della lex specialis di gara, non si capisce, infatti, quale possa essere la percentuale dei requisiti minimi di partecipazione che la stazione appaltante potrebbe richiedere a ciascun singolo mandante del raggruppamento, senza che tale richiesta sconfini nell’arbitrio. Ove, poi, ci si riferisca alla percentuale di esecuzione delle attività, non si comprende cosa accadrebbe qualora, pur essendo il singolo mandante al di sotto di detta percentuale, il R.T.P. nel suo complesso soddisfi il requisito di partecipazione. In ogni caso, va rimarcato il ruolo del tutto accessorio di Phytosfera nell’appalto per cui è causa;

4) secondo la giurisprudenza, nell’interpretazione delle disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara – contenute nel bando e nei relativi allegati (capitolati, convenzioni, ecc.) e costituenti nel loro insieme, la lex specialis di gara – un corretto rapporto tra la P.A. ed il privato, rispettoso dei principi di imparzialità e di buon andamento, nonché del dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative (art. 1337 c.c.), impone di dare una lettura della stessa lex specialis idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa dice espressamente e dispensando il concorrente dal ricostruire, con indagini ermeneutiche integrative, ulteriori ed inespressi significati. Ne discende che, ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, andrà scelto dall’interprete il significato più favorevole all’ammissione del candidato: se, quindi, la formulazione letterale della lex specialis lascia spazi interpretativi (come può essere, nel caso ora in esame, per il termine “concorrente”, a cui va riferito il possesso dei requisiti economico-finanziari), dovrà essere prescelta l’interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4430, con i precedenti ivi menzionati;
T.A.R. Veneto, Sez. I, 20 ottobre 2016, n. 1163);

5) la giurisprudenza è, altresì, consolidata nel sostenere che, nell’ipotesi di incertezza sul significato di una clausola ambigua, in omaggio al principio di tassatività delle cause di esclusione, si impone comunque un’interpretazione volta a favorire la più ampia partecipazione alla gara (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7 dicembre 2015, n. 5687;
T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071);

- peraltro, la doglianza in esame presenta profili di inammissibilità, ove intesa a determinare non già l’esclusione dell’aggiudicatario dalla gara, ma il ricalcolo dei punteggi ottenuti;

- come, infatti, eccepisce la difesa del Consorzio, stante il distacco finale di punti 9,75 tra lo stesso Consorzio e la seconda classificata CLEA (rispettivamente con punti 93,89 e 84,14: cfr. verbale di gara n. 7 del 14 giugno 2016, all. 5 al ricorso), la ridetta CLEA non ha fornito alcuna prova circa il contributo dello Studio Phytosfera nell’attribuzione dei suddetti punteggi e, più in particolare, nel determinare il distacco ora riportato. In altre parole, non vi è alcuna evidenza in atti che, laddove si sottraesse dall’offerta dell’aggiudicatario la prestazione accessoria resa dal citato Studio (attinente alla progettazione del verde), l’esito della gara sarebbe diverso;

- troppo generica è, sul punto, l’asserzione contenuta nella memoria finale di CLEA, secondo cui nell’appello proposto avverso l’ordinanza cautelare n. 602/2016 cit. il Consorzio avrebbe ammesso e riconosciuto che Phytosfera avrebbe dato un contributo decisivo per l’assegnazione del punteggio e che, anzi, proprio al fine di conseguire un maggiore punteggio in sede di valutazione del progetto tecnico, Phytosfera sarebbe stata inserita con il ruolo di mandante nel R.T.P. tra i progettisti indicati dal Consorzio: affermazione, quest’ultima, che invero è irrilevante, essendo ovvio che l’inserimento di un dato professionista nel raggruppamento avviene al fine di ottenere un miglior risultato nella valutazione del progetto, e non certo per ottenerne uno peggiore;

- ne discende, sotto il profilo analizzato, l’inammissibilità della censura per carenza di interesse alla sua formulazione, atteso il mancato superamento della “prova di resistenza” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 14 luglio 2014, n. 3656;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 2 febbraio 2015, n. 1876): invero, per giurisprudenza costante, è inammissibile il ricorso per il quale non è fornita la “prova di resistenza”, cioè la prova che, in difetto delle illegittimità denunciate, la ricorrente avrebbe vinto la gara (cfr., ex multis;
C.d.S., Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1495;
id, Sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 7300;
T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 novembre 2016, n. 1251);

C) il Collegio reputa di dover analizzare congiuntamente le censure dedotte da CLEA con il terzo motivo del ricorso introduttivo, nonché con l’unico motivo dei primi motivi aggiunti e con l’unico motivo dei secondi motivi aggiunti, portando l’analisi delle stesse ad un esito di inammissibilità ed infondatezza basato su argomentazioni in tutto coincidenti;

- più in particolare, con il terzo motivo del ricorso introduttivo, CLEA lamenta che il mandante del raggruppamento di progettisti indicato dal Consorzio aggiudicatario (Studio dell’ing. L B), nell’indicazione dei servizi valutabili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti minimali, avrebbe “speso” solo servizi resi a favore di soggetti privati, e cioè servizi che potrebbero essere considerati e valutati, ai sensi dell’art. 263, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, solo se relativi ad opere concluse e collaudate, con onere della dimostrazione di tali caratteristiche delle opere posto a carico del concorrente che “spende” in gara i ridetti requisiti: onere che, nella fattispecie all’esame, non sarebbe stato assolto dal Consorzio;

- la ricorrente osserva, in aggiunta, che qualora la clausola di p. 7 del disciplinare di gara dovesse interpretarsi nel senso che essa consenta la spendita in gara anche di progettazioni rese a favore di privati, a prescindere dal fatto che i lavori privati siano stati già realizzati, regolarmente conclusi e collaudati e, dunque, anche di progettazioni relative a lavori privati in corso di realizzazione o non ancora iniziati, la suddetta clausola sarebbe illegittima, in quanto contraria all’art. 263, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010;

- con l’unico motivo dei primi motivi aggiunti, poi, CLEA contesta il primo dei due servizi cd. di picco spesi dal mandante ing. B, cioè la progettazione definitiva ed esecutiva attinenti ai lavori di ristrutturazione ed ampliamento della scuola “S. Alessandro” in Comune di Caronno Pertusella, trattandosi di prestazione che sarebbe stata resa dall’ing. B in subappalto e che, dunque, non sarebbe stata spendibile legittimamente come requisito, in forza del divieto di subappalto ex art. 91 del d.lgs. n. 163/2006: ciò, poiché soggetto aggiudicatario delle prestazioni ingegneristiche affidate dal Comune di Caronno Pertusella sarebbe lo Studio Settanta7 – Studio associato;

- con l’unico motivo dei secondi motivi aggiunti, infine, CLEA contesta il secondo dei due servizi cd. di picco “spesi” dal mandante ing. B, cioè la progettazione definitiva ed esecutiva rese nel biennio 2014/2015 ed afferenti la scuola materna di Carignano. Contesta, altresì, i servizi prestati dall’ing. B per Edil Euganea nei Comuni di Pegognana, Moglia e Poggio Rusco ed il servizio reso per la Gandelli Legnami in relazione al plesso scolastico del Comune di Mazzano;

- in particolare, il primo servizio riguarderebbe, per un appalto di lavori, la progettazione definitiva e quella esecutiva, le quali sarebbero, tuttavia, ambedue da ascrivere ad altri soggetti (il R.T.P. tra Archiloco Studio Associato,