TAR Catania, sez. I, sentenza 2018-07-17, n. 201801522

Pubblicato il 17/07/2018

N. 01522/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00559/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 559 del 2018, proposto da
A L, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicolò D'Alessandro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Nicolò D'Alessandro in Catania, piazza Lanza 18/A;

contro

Comune di Sant'Agata Li Battiati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato S A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via Pola n. 15;

nei confronti

Società So.Edil S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Comande', E P, P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Comande' in Catania, via Giuffrida, 37 c/o Avv. D'Amico;

per l'annullamento

del provvedimento del 12/03/2018 di aggiudicazione definitiva dei lavori di adeguamento ed ampliamento dell'asilo nido comunale – importo a b.a. € 499.397,19 e degli atti connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant'Agata Li Battiati e della Società So.Edil S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2018 il dott. P M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Il Comune di Sant’Agata Li Battiati ha avviato la procedura per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di “Adeguamento ed ampliamento asilo nido esistente”, mediante gara negoziata previa pubblicazione di avviso esplorativo per manifestazione d’interesse, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii., con consultazione, previo sorteggio degli interessati, di quindici operatori economici ove esistenti, utilizzando il criterio di aggiudicazione del minor prezzo inferiore a quello posto a base di gara, al netto degli oneri per la sicurezza, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. a) del Codice.

Effettuato, in data 27.12.2017, il pubblico sorteggio di 15 tra le 364 ditte che avevano manifestato interesse a partecipare, nella seduta del 30/01/2018, la Commissione di Gara ha proceduto all’esame della documentazione pervenuta e, dopo avere individuato le ditte ammesse alla successiva fase di gara, ha proceduto all’esame delle offerte economiche, individuando quale ditta provvisoriamente aggiudicataria la costituenda A.T.I. SO.EDIL s.r.l. (Capogruppo) – GEOTEK s.r.l. (Mandante), che ha offerto il ribasso del 29,6626%, sull’importo a base d’asta di € 486.922,97, oltre 12.474,22 per oneri di sicurezza e, quindi, l’importo di € 342.488,9571, oltre gli oneri di sicurezza per l’importo contrattuale di € 354.963,1771.

La seconda ditta in graduatoria è risultata la ditta Laudani Alfredo, odierna ricorrente.

Con nota pec del 31/01/2018, la succitata ditta Laudani Alfredo, ha avanzato al RUP richiesta di accesso agli atti e rilascio della relativa documentazione, a seguito della quale ha proposto via pec reclamo avverso la suddetta aggiudicazione provvisoria (Prot. Gen. n. 2656 del 12/02/2018), ritenendo che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere fornito dichiarazioni false sui soggetti titolari dei poteri rappresentativi della Capogruppo SO.EDIL s.r.l..

Con nota pec Prot. Gen. n. 2764 del 13/02/2018, il RUP ha comunicato alla società aggiudicataria l’avvenuta presentazione della richiesta di accesso agli atti e del reclamo da parte della ditta seconda in graduatoria, invitandola a presentare le proprie controdeduzioni, specie con riferimento ai poteri di rappresentanza del consigliere e socio, sig. S G, ed alla sottoscrizione da parte dello stesso dell’atto notarile di cessione del ramo di azienda dell’11/08/2014.

Con nota pec del 19/02/2018, la società aggiudicataria ha fatto pervenire le proprie controdeduzioni, evidenziando l’infondatezza del reclamo proposto.

Con nota pec Prot. Gen. n. 3491 del 23/02/2018, il RUP ha comunicato alla ditta Laudani Alfredo che, a seguito dell’esame delle controdeduzioni presentate dalla società aggiudicataria, non era stata rinvenuta alcuna carenza né nei documenti, né nelle dichiarazioni prodotte e che, dunque, si sarebbe proceduto all’aggiudicazione definitiva dei lavori ai sensi e nei termini di legge.

Conseguentemente, con la Determinazione dirigenziale della C.U.C. n. 13 del 09/03/2018, veniva disposta l’aggiudicazione definitiva alla costituenda A.T.I. SO.EDIL s.r.l. (Capogruppo) – GEOTEK s.r.l. (Mandante), la stessa determinazione veniva pubblicata sul profilo della C.U.C. e trasmessa con nota pec Prot. Gen. n. 4478 del 12/03/2018.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva la ditta Laudani Alfredo è insorta innanzi a questo Tribunale, chiedendone l’annullamento previa sospensione.

Con l’unico motivo di ricorso, si eccepisce “Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 D.Lgs. 50/16”, in quanto, ai sensi della predetta disposizione di legge, la società aggiudicataria avrebbe omesso di dichiarare, oltre al sottoscrittore della domanda di partecipazione sig. Cottone Gaspare, amministratore della società, l’esistenza di un altro amministratore, nella persona del sig. S G. Né, nel caso in specie, a parere della ditta ricorrente, sussistevano i presupposti per l’attivazione da parte dell’Amministrazione del soccorso istruttorio, atteso che la dichiarazione in questione era stata del tutto omessa.

Si sono costituiti il Comune di Sant’Agata Li Battiati e la controinteressata SO.EDIL s.r.l..

La difesa dell’ente, preliminarmente, ha eccepito che il contraddittorio non sarebbe integro atteso che, quale ente capofila della CUC che ha svolto la gara, si sarebbe dovuto evocare in giudizio il Comune di Mascalucia, mentre, nel caso in specie, il ricorso è stato notificato al Comune di Sant’Agata Li Battiati “anche quale Centrale Unica di Committenza (C.U.C.)” quando invece l’Ente Capofila di tale C.U.C. in base alla suddetta convenzione a far data dal 19/10/2017, e per un anno da allora (e dunque fino al 18/10/2018), è il Comune di Mascalucia.

Ne conseguirebbe, dunque, il difetto di legittimazione passiva del Comune di Gravina di Catania, quale Centrale Unica di Committenza, a mente dell’art. 2 della convenzione per la gestione della ripetuta Centrale Unica di Committenza.

Sia la difesa dell’ente che quella del controinteressato eccepiscono, poi, la tardività della proposizione-notificazione del ricorso in relazione all’ammissione alla gara della ditta aggiudicataria, atteso che:

1) la ditta ricorrente avrebbe avuto integrale conoscenza dell’atto lesivo già dalla trasmissione via pec della nota Prot. Gen. n. 1911 del 31/01/2018, con cui il RUP ha comunicato alle ditte partecipanti che era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria alla ditta controinteressata;

2) che il termine di decadenza avrebbe, quanto meno, dovuto ritenersi decorrente dal momento in cui alla ditta ricorrente era stata comunicata l’aggiudicazione definitiva da parte della società controinteressata, ovvero dalla trasmissione via pec della nota Prot. Gen. n. 3491 del 23/02/2018.

Infine, la difesa del controinteressato ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, atteso che la ditta Laudani avrebbe impugnato soltanto la comunicazione, prot. 4478 del 12.03.2018, afferente l’avvenuta aggiudicazione definitiva, omettendo di gravare sia il verbale di ammissione in gara della So.Edil del 30 gennaio 2018 che il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Con Ordinanza n. 269/18 del 26.4.2018, la Sezione ha ritenuto non sussistere i presupposti della tutela cautelare, posto che “il ricorso non appare assistito dal prescritto fumus di fondatezza, sia in considerazione dell’assenza di un quadro probatorio univoco in ordine alla possibilità di attribuire al signor Stabile un significativo ruolo decisionale e gestionale all’interno della So.Edil S.r.l, anche a prescindere dalla formale attribuzione di una posizione di rappresentanza (A.P. n. 23/2013);
sia sotto il profilo della sanabilità della comunque insussistente mancata dichiarazione del socio, con il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 del dlgs n. 50/2016 che codifica i principi di tassatività delle clausole di esclusione, di divieto di aggravio del procedimento di evidenza pubblica, di massima partecipazione alle gare di appalto (in tal senso TAR Sicilia, Sezione Staccata di Catania sezione III sentenza n. 237/2017)”.

All’Udienza del 7.6.2018, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

II. Vanno preliminarmente delibate le eccezioni preliminari proposte, nessuna delle quali può essere accolta.

1) Quanto all’asserita necessità, sostenuta dalla difesa del comune resistente, di integrare il contraddittorio, nei confronti del Comune di Mascalucia, nella qualità di capo convenzione pro tempore della CUC (in disparte ogni considerazione sul fatto che, nella memoria del comune resistente, il difetto di legittimazione passiva è stato sollevato prima nei confronti del Comune di Sant’Agata Li Battiati e poi nei confronti del Comune di Gravina di Catania), rileva il Collegio:

1a) che, in ogni caso, il ricorso è stato regolarmente notificato sia al Comune di Mascalucia che a quello di Gravina di Catania (rispettivamente in data 29 e 28 marzo 2018);

1b) che le dette notifiche trovano spiegazione solo in riferimento al fatto che i citati comuni fanno parte della Centrale di committenza in discorso;

1c) che, alla luce della prova fornita dal ricorrente, con il deposito delle cartoline postali, delle avvenute notifiche, ai fini della regolare instaurazione del contraddittorio, resta sostanzialmente irrilevante quale tra i componenti della CUC svolga il ruolo di capo convenzione, essendo stati tutti i Comuni aderenti alla centrale di committenza, tempestivamente, evocati in giudizio.

2) Va esaminata l’eccezione di irricevibilità per tardività, motivata dall’asserito mancato rispetto del termine per impugnare previsto dall’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, del Codice del processo amministrativo, che prevede l’onere di impugnativa “immediata” per i provvedimenti di ammissione alla procedura di gara.

In particolare, l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, prescrivendo che “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11".

Ben conosce il Collegio che sulla questione della decorrenza del termine per impugnare gli atti di ammissione ed esclusione alla procedura di gara, secondo il cosiddetto rito super-accelerato, si registrano opposti orientamenti.

Al riguardo, un primo orientamento giurisprudenziale rileva che il termine per ricorrere decorre, in ogni caso, dall'avvenuta conoscenza dell'atto di ammissione o esclusione, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Ciò purché siano percepibili i profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato (T.A.R. Toscana Firenze, Sez. I, 18-04-2017, n. 582;
T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 8 novembre 2016, n. 1262).

Un secondo orientamento giurisprudenziale, evidenzia al contrario, come il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (T.A.R Campania Napoli, Sez. V, 6 ottobre 2017, n. 4689;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704;
T.A.R. Puglia - Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843;
T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 13 gennaio 2017 n. 24).

Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa coincide con la data di pubblicazione del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione sul profilo della stazione appaltante, stante la specialità di una simile previsione, che prevarrebbe su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379).

Viene indicato il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., che ha previsto un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti e deve quindi essere interpretato in maniera restrittiva.

Si ritiene, in altri termini, che il rito speciale in materia di impugnazione degli atti di esclusione e ammissione costituisca un’eccezione al regime “ordinario” processuale degli appalti (che a sua volta è un’eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, in quanto tale, debba essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), ovverosia quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016. In caso contrario l'impugnativa dell'ammissione dell'aggiudicatario deve essere formulata congiuntamente con quella del provvedimento di aggiudicazione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843).

Questo Tribunale, del resto, aderendo a detto orientamento, ha chiarito (cfr. TAR Catania, III, 24.1.2017, n. 2737) che i condivisi principi sono stati confermati dalla modifica intervenuta in ordine all’art. 29 del Codice degli appalti, per altro, espressamente richiamato dal comma 2 bis scrutinato.

Nella stesura originaria, lo stesso così recitava:

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