N. 00559/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00268/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2013, proposto da:
Impresa Diesse Electra s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. A N L e C B, con domicilio eletto presso Marco Baldassarri, in Perugia, via Danzetta, 7;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, Toscana Umbria, sede di Perugia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per l'annullamento

- del D.P. 1643 del 14 maggio 2013, mai pervenuto, con il quale la stazione appaltante ha dichiarato ai sensi dell’art. 113, comma quarto, del D.lgs. n. 163/2006, la decadenza della Diesse Electra s.p.a. dall’affidamento dei lavori di ristrutturazione, manutenzione straordinaria e adeguamento degli impianti elettrici e speciali della Caserma “Cefalonia - Corfù” vecchio edificio, sede del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Perugia;

- del D.P. n. 1790 del 14 maggio 2013 ricevuto il 21 maggio 2013 con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, Toscana Umbria, sede di Perugia richiedeva l’escussione della polizza fideiussoria;

- del D.P. n. 1777 del 17 maggio 2013 con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, Toscana Umbria, sede di Perugia forniva riscontro alla Diesse Electra s.p.a. riguardo al D.P. 1643;

- della comunicazione prot. n. 1859 del 20 maggio 2013, con la quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, Toscana Umbria, sede di Perugia notiziava l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici del presunto inadempimento della Diesse Electra s.p.a.;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2015 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Espone l’odierna ricorrente di aver partecipato alla procedura negoziata ai sensi dell’art. 122, comma 7, del D.lgs. 163 del 2006, indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche, Toscana Umbria, sede di Perugia, inerente l’affidamento dei lavori di “ristrutturazione, manutenzione straordinaria e adeguamento degli impianti elettrici e speciali della Caserma “Cefalonia - Corfù” vecchio edificio, sede del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Perugia” con importo a base di gara di 806.139,20 euro.

La ricorrente veniva dichiarata aggiudicataria con il ribasso percentuale del 25,88 % ed invitata con nota prot. 255 del 21 gennaio 2013 a presentare la documentazione necessaria per la stipulazione del contratto.

Con nota prot. n. 1479 in data 11 aprile 2013, comunicata a mezzo fax, la stazione appaltante, stante la mancata produzione della suddetta documentazione, ha intimato la ricorrente a provvedere entro e non oltre il termine di 15 giorni dal ricevimento.

Con successiva nota n. 1777 del 17 maggio 2013 la stazione appaltante, citando la precedente presupposta nota 1479/13, ha comunicato di aver dichiarato con D.P. 1643 del 14 maggio 2013 - ai sensi dell’art. 113 comma 4, Codice contratti pubblici - la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione e disposto il subentro a favore dell’impresa “Delta Impianti s.r.l.” seconda classificata, oltre a disporre l’escussione della cauzione provvisoria.

Infine con nota 1859 del 20 maggio 2013 l’Amministrazione ha provveduto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici per l’adozione dei provvedimenti di competenza.

La ricorrente impugna il suddetto provvedimento di decadenza unitamente al suindicato atto di segnalazione nonchè agli ulteriori atti infraprocedimentali in epigrafe indicati, deducendo censure così riassumibili:

Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 7, 8 e 21-septies della legge 241 del 1990, violazione dell’art. 1218 c.c., eccesso di potere per illogicità manifesta, errore nei presupposti ed erronea e/o carente motivazione, carenza di istruttoria, nullità assoluta: la ricorrente non avrebbe mai ricevuto la diffida prot. 1479 del 2013, con conseguente nullità del conseguente atto di decadenza dall’aggiudicazione;
risulterebbero del tutto infondate le informazioni citate nella corrispondenza intercorsa in merito alla presunta volontà di rinuncia all’aggiudicazione, essendo la ritardata stipulazione del contratto semmai dipesa dal comportamento della stazione appaltante.

La Diesse Electra s.p.a. ha inoltre avanzato domanda di condanna al risarcimento di tutti i danni patiti per effetto degli impugnati provvedimenti, comprensivi di danno emergente pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara e di lucro cessante consistente nel mancato utile contrattuale.

Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti chiedendo il rigetto del gravame alla luce dell’infondatezza di tutte le doglianze ex adverso dedotte, poiché in sintesi:

- la diffida prot. 1479 del giorno 11 aprile 2013 sarebbe stata regolarmente spedita e ricevuta dalla ricorrente al numero di fax della sede legale dell’impresa peraltro da essa indicato negli atti di gara, così come le altre note inviate;

- anche il D.P. 1643/2013 sarebbe stato comunque ampiamente conosciuto dalla Diesse Electra in quanto citato in tutta la corrispondenza intercorsa;

- la mancata produzione dei documenti idonei a verificare il possesso dei requisiti morali e della cauzione definitiva determinerebbe l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciare la decadenza, senza alcun margine di discrezionalità, trattandosi di attività rigidamente vincolata.

All’udienza pubblica del 18 novembre 2015 l’Avvocatura dello Stato ha eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata notificazione all’impresa “Delta Impianti s.r.l.” seconda classificata ed indicata nella nota 1777 del 17 maggio 2013 quale subentrante nell’aggiudicazione in luogo della ricorrente inadempiente;
indi sentiti i difensori la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

2. E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento 1643 del 14 maggio 2013 con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha disposto ai sensi dell’art. 113, comma 4, del D.lgs. 163 del 2006 la decadenza dall’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione, manutenzione straordinaria e adeguamento degli impianti elettrici e speciali della Caserma “Cefalonia - Corfù” vecchio edificio, sede del Comando Provinciale della Guardia di Finanza di Perugia, con importo a base di gara di 806.139,20 euro.

3. Preliminarmente deve essere esaminata la questione preliminare di ammissibilità del ricorso per mancata notificazione alla controinteressata impresa “Delta Impianti s.r.l.”.

Trattasi di questione di rito eccepita soltanto all’udienza di discussione nel merito e quindi oltre i termini pacificamente perentori di cui all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm. e che non può essere esaminata d’ufficio, non essendosene dato atto al verbale d’udienza così come prescrive l’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. (Consiglio di Stato sez. IV, 26 agosto 2015, n. 3992;
id. 12 maggio 2014, n. 2420).

4. L’esame della suesposta questione è comunque non decisivo nell’economia del giudizio, essendo il ricorso infondato nel merito.

Come noto, ai sensi dell’ art. 113 comma 4, “La mancata costituzione della garanzia di cui al comma 1, determina la decadenza dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione provvisoria di cui all'art. 75 da parte della stazione appaltante, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria ” senza al riguardo alcun margine di discrezionalità per la stazione appaltante ( ex multis T.A.R. Sicilia Catania sez. IV, 5 dicembre 2013, n. 2909;
T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 2 maggio 2013, n. 401).

Come emerge dalla documentazione depositata in giudizio dal Ministero resistente, la nota prot. 1479 dell’11 aprile 2013 di diffida a produrre la documentazione necessaria alla stipulazione del contratto, tra cui la cauzione definitiva, è stata spedita a mezzo fax al numero della sede legale dell’impresa ricorrente indicato negli atti di gara (vedi offerta economica allegato n. 2 al ricorso) e regolarmente ricevuta lo stesso giorno alle ore 9 e 11 minuti, come da rapporto di trasmissione depositato dall’Amministrazione resistente.

L'utilizzo del fax costituisce modalità "ordinaria" di scambio delle comunicazioni tra la stazione appaltante e le imprese partecipanti alle gare e rappresenta, pertanto, uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza del provvedimento. Infatti, il fax costituisce un sistema basato su linee di trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del messaggio dall'apparato trasmittente sia - attraverso il c.d rapporto di trasmissione - la ricezione del messaggio in quello ricevente. Pertanto, la trasmissione del fax consente di presumere l'avvenuta ricezione senza che colui che dimostra di aver inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova, salva l'eventuale prova contraria concernente la funzionalità dell'apparecchio ricevente fornita, secondo l'ordinaria regola processualistica, da chi afferma la mancata ricezione del messaggio ( ex multis T.A.R. Sicilia Palermo sez. I, 4 marzo 2014, n. 613;
Consiglio di Stato sez. IV, 12 giugno 2013, n. 3252).

Va rilevato come nella fattispecie per cui è causa la difesa del ricorrente non ha abbia nè allegato né tantomeno provato eventuali malfunzionamenti del fax da essa stessa indicato in sede di offerta.

Deve invece essere rilevato come la lettera di invito (pag 4, punto HH) ai sensi dell’art. 79, comma 5 quinqiues , del D.lgs. 163 del 2006 richiedesse espressamente l’autorizzazione dei concorrenti a ricevere le comunicazioni inerenti la gara a mezzo fax.

In tal caso, parte della giurisprudenza ritiene invero che nelle gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici, la comunicazione mediante fax non può rappresentare uno strumento idoneo a determinare la piena conoscenza dell'aggiudicazione e/o di un atto o documento, nel caso in cui non sia stata espressamente autorizzata dal concorrente;
ciò perché, in base alla disposizione normativa di cui al comma 5 bis dell'art. 79, D.lgs. n. 163 del 2006, la comunicazione a mezzo fax degli atti di una procedura di evidenza pubblica è consentita “solo se espressamente autorizzata dal concorrente” (T.A.R. Calabria Catanzaro sez. I, 12 dicembre 2012, n. 1171;
Consiglio di Stato sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116).

Rileva il Collegio che ai sensi dell’art. 43, comma 6, del d. P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, i documenti trasmessi tramite fax o altro mezzo idoneo ad accertarne la fonte di provenienza soddisfano il requisito della forma scritta e che la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale, salva la necessità del riscontro dell’avvenuta ricezione mediante il rapporto di trasmissione.

Il fax, infatti, rappresenta ormai un modo del tutto ordinario di comunicazione idoneo a determinare la conoscenza dalla quale decorre il termine per impugnare, qualora il rapporto di trasmissione indichi che questa sia avvenuta regolarmente, spettando unicamente a chi eccepisce la mancata ricezione la prova della non funzionalità dell’apparecchio ricevente ( ex multis T.A.R. Lazio sez. III, 13 febbraio 2008, n. 1254;
id. sez. II, 8 gennaio 2015, n. 151).

4.1. Anche volendo ritenere imprescindibile l’autorizzazione del ricorrente, invero richiesta come visto nella lex specialis, ritiene il Collegio che la comunicazione attraverso fax, il cui numero è stato espressamente riportato dalla società offerente nell’offerta economica presentata per partecipare alla gara quale sede legale dell’impresa, e della cui ricezione esiste rapporto negli atti di causa, costituisce mezzo di comunicazione sufficiente a fondare la conoscenza del procedimento e della sua lesività, valendo sostanzialmente tale indicazione come autorizzazione implicita ai sensi del citato art. 79, comma 5 bis, Codice contratti pubblici.

5. Le doglianze di illegittimità del provvedimento di decadenza e del consequenziale atto di segnalazione all’Autorità di Vigilanza per mancata ricezione della presupposta diffida prot. 1479/13 sono pertanto prive di pregio.

6. Parimenti infondate oltre che pretestuose risultano tutte le rimanenti censure, del tutto prive di capacità invalidante, non avendo la ricorrente mai provveduto, così come più volte richiesto dalla stazione appaltante, a produrre la documentazione richiesta e necessaria per la stipulazione del contratto

7. Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.