N. 00070/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01292/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1292 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consulbrokers S.P.A, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. con Consulbroker&Partners s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. A P sito in Palermo, via G. Ventura n. 4;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. S B, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. A A sito in Palermo, via Domenico Trentacoste n. 89;

nei confronti di

M S.P.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Gianluca Rossitto, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luca Di Carlo sito in Palermo, via N. Morello n .40;
Aon Broker Spa, Gbs General Brokers Service Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. con Europe Broker s.p.a.i, Willis Spa, Gpa Assiparos Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo dell’A.T.I. con Mediass GPA s.p.a.;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

di tutti gli atti di gara mediante i quali è stata aggiudicata alla contro interessata M S.p.a. la gara per l'affidamento dei servizi di consulenza e brokeraggio assicurativo tra i quali :

1) la delibera del D.G. 10 giugno 2010, n.549 trasmessa a seguito di accesso agli atti in data 22 giugno2010;

2) lettera d'invito;

3) deliberazione n. 244 del 10 marzo 2010;

4) deliberazione n. 325 del 6 aprile 2010;

5) verbali della Commissione giudicatrice n. 1, del 7/4/2010, 14 e 1

aprile 2010 (sedute non pubbliche "verbale accertamento dei requisìti

e attribuzione punteggio") anche nella parte in cui l'offerta della M è stata ritenuta ammissibile, n. 2 del 22/4/2010, 8 giugno 2010 (seduta non pubblica "verbale specifica punteggi attribuiti";

6) della nota del 9 giugno 2010, a firma del Presidente della Commissione ed indirizzata al Direttore generale;

7) della nota 24 maggio 2010, prot. n. 3868/D, con la quale il Direttore Generale dell'A.S.P. di Agrigento ha restituito gli atti al Presidente della Commissione di gara "invitandola a sanare la superiore carenza".

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

della lettera contratto 17 giugno 2010, prot. n. 46419 con la quale è stato formalizzato il rapporto contrattuale con la contro interessata

M S.p.A. seguito della aggiudicazione di cui alla delibera D.G. 10.6.21010 n. 549, nonché di tutti gli atti di gara già impugnati con il ricorso principale con i quali sono state ammesse alla gara le offerte della controinteressata A.T.I. GPA Assiparos con Mediass GPA e Willis.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento e di M S.P.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il dott. P L T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente ed alle controinteressate in epigrafe indicate e depositato il 16.7.2010, la Consulbroker s.p.a., in proprio e nella qualità di cui in epigrafe, premesso di essere una affermata società attiva nel settore del brokeraggio assicurativo e di vantare una lunga e qualificata esperienza professionale, annoverando tra i propri clienti società private, enti ed amministrazioni pubbliche di grande rilievo, tra cui anche l’A.S.P. di Agrigento;
che, approssimandosi la scadenza del rapporto in atto, l’Azienda aveva aperto una nuova procedura negoziata con il metodo della offerta economicamente più vantaggiosa;
che l’importo a base d’asta era di € 3.026.624,42, pari all’ammontare dei premi annui pagato dalle Aziende Sanitarie confluite nella A.S.P., mentre il termine per le offerte era scaduto il 2 aprile 2010;
che alla gara avevano partecipato 5 imprese, tra cui la ricorrente;
che con determina del 6 aprile 2010 il Direttore generale aveva nominato la Commissione di gara che aveva dato avvio alle operazioni, conclusesi il 22 aprile con la proposta di aggiudicazione alla odierna controinteressata M s.p.a.;
che con determina del 24 maggio 2010 il Direttore generale dell’Azienda aveva invitato la Commissione a motivare i punteggi attribuiti ai progetti tecnici delle imprese;
che in questa sede la predetta Commissione aveva provveduto ad indicare nuovi sottocriteri;
che con determina del 10 giungo successivo il Dirigente aveva provveduto alla definitiva aggiudicazione dell’appalto alla M s.p.a., mentre la ricorrente si era classificata seconda ex aequo con altre due concorrenti;
che l’istanza di accesso era stata accolta senza l’esibizione della documentazione riguardante le altre controinteressate;
che ai sensi dell’art. 243 bis del Codice dei Contratti essa aveva notificato all’Amministrazione l’intento di proporre ricorso giurisdizionale;
tutto quanto sopra premesso, ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati lamentandone l’illegittimità per 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 D. Lg.vo 163/06 e dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/99;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di buon andamento della Pubblica Amministrazione;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 75 del D. Lg.vo 18 aprile 2006 n. 163, dell’art. 30 L. 10/94 nel testo recepito nella Regione Siciliana e della lex specialis di gara;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 2, D. Lg.vo 163/2006 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento – difetto di motivazione;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 83, comma 2, D. Lg.vo 163/2006 – eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento – difetto di motivazione;
5) violazione di principi generali in tema di procedure concorsuali.

Con memoria depositata il 27 luglio 2010 si è costituita la controinteressata aggiudicataria M s.p.a., eccependo la legittimità dell’operato dell’Amministrazione e la correttezza dell’avvenuta aggiudicazione in proprio favore della gara in questione;
in particolare la conformità al modello fornito dall’Amministrazione delle dichiarazioni riguardanti le condizioni ostative di cui all’art. 38 del D. Lg.vo 163/2006, l’irrilevanza della mancanza di firma leggibile da parte dell’agente della compagnia fideiubente, la non genericità delle referenze bancarie rilasciatele, la genericità della censura relativa alla composizione della Commissione di gara, l’infondatezza dei rilievi attinenti all’avvenuta specificazione dei criteri di valutazione delle offerte e la sufficienza della valutazione mediante punteggi.

All’adunanza camerale del 3.12.2010, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della ricorrente, il T.A.R. adito, preso atto della dichiarazione del procuratore della ricorrente relativa all’intenzione di impugnare con motivi aggiunti il sopravvenuto contratto successivo all’aggiudicazione e di non avere interesse alla trattazione della predetta istanza, ha rinviato alla trattazione del’udienza di merito fissata al 3.12.2010.

Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato all’Amministrazione resistente ed alle controinteressate in epigrafe indicate e depositato il 9.8.2010, la Consulbroker s.p.a. ha impugnato il contratto stipulato tra l’aggiudicataria e l’A.S.P., lamentandone l’illegittimità per 1) violazione e falsa applicazione degli artt 11, commi 10 e 10 ter e 245 bis D. Lg.vo 163/06;
2) illegittimità per illegittimità derivata;
3) nonché con riferimento all’ammissione alla gara delle concorrenti GPA e Willis, violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lg.vo 163/06 e dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di buon andamento dell’azione amministrativa;
nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 75 del D. Lg.vo 163/2006, dell’art. 30 L. 109/94 nel testo recepito nella Regione siciliana e della lex specialis di gara;
nonché violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. e dell’art. 97 della Costituzione;
ha quindi concluso per l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento impugnato, per la declaratoria di inefficacia del contratto;
ha altresì spiegato domanda di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto, ovvero in via subordinata mediante corresponsione del controvalore monetario.

Con decreto cautelare del 10.08.2010 il Presidente ha sospeso l’esecuzione dei provvedimenti impugnati sino alla trattazione collegiale fissata per l’adunanza camerale del 7 settembre 2010.

In data 2.9.2010 la M s.p.a. ha presentato depositato ricorso incidentale, regolarmente notificato alla ricorrente ed alla Amministrazione resistente, lamentando l’illegittimità dei provvedimenti impugnati dalla Consulborkers s.p.a., nella parte in cui essa è stata illegittimamente ammessa alla procedura di gara, per 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del Codice dei Contratti e dell’art. 75 del D.P.R. 5545/99 – violazione della lex specialis – eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di presupposto;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 75 del Codice dei Contratti e dell’art. 30 della L. 109/94 e della lex specialis – eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di presupposto.

Con memoria del 2.9.2010 si è costituita anche l’A.S.P. resistente, eccependo la legittimità del proprio operato e la conseguente infondatezza del ricorso avversario, per il cui rigetto ha concluso.

Alla detta adunanza camerale del 7 settembre 2010, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della ricorrente, il T.A.R. adito ha rigettato l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti per difetto del requisito del periculum in mora (avuto riguardo ad una valutazione comparativa dei pregiudizi per la ricorrente e per la P.A.), ha disposto l’acquisizione di documentati chiarimenti in ordine ai criteri ed alla procedura di nomina della Commissione giudicatrice e fissato l’udienza di trattazione del merito del 3.12.2010.

A tale udienza, su concorde richiesta dei procuratori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione;
all’esito della detta udienza con dispositivo depositato in pari data il T.A.R. ha accolto il ricorso incidentale e dichiarato improcedibile quello principale.

DIRITTO

La ricorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di cui meglio in fatto alla controinteressata M s.p.a., chiedendo altresì, con ricorso per motivi aggiunti, la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione in proprio favore o, in via subordinata, al risarcimento per equivalente.

La controinteressata, dal canto suo, ha spiegato ricorso incidentale volto a fare valere l’illegittimità dell’ammissione della ricorrente alla procedura di gara in questione.

L’esame del ricorso incidentale è pregiudiziale, posto che dal suo accoglimento deriva l’improcedibilità di quello principale e del conseguente ricorso per motivi aggiunti.

Come lumeggiato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, infatti, con la nota pronunzia n. 11 del 10 novembre 2008, “il giudice può esaminare prima il ricorso incidentale, come avviene quando l'aggiudicatario di una gara - cui siano state ammesse almeno tre offerte - abbia dedotto l'illegittimità dell'atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale. Infatti, ove il ricorso incidentale vada accolto, per la risalente pacifica giurisprudenza (incontestata in sede dottrinaria): l'impresa ricorrente principale, che ha presentato l'offerta da escludere (come statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l'aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l'illegittimità dell'atto di ammissione della aggiudicataria, l'amministrazione - salvo l'esercizio del potere di autotutela - non potrebbe che prendere in considerazione l'offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili;
il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità”.

Diversamente è a dirsi solo laddove la ricorrente conservi un interesse strumentale alla ripetizione ex novo della gara, concretamente configurabile nell’ipotesi di gara con due soli partecipanti o nell’ipotesi in cui la ricorrente principale abbia sollevato censure il cui accoglimento comporti la rinnovazione della stessa (per esempio perché ha impugnato tutti gli atti di ammissione delle imprese partecipanti oppure perché ha impugnato il bando di gara).

In tale caso, infatti, l’accoglimento di tali censure rimetterebbe in gioco anche la ricorrente principale che potrebbe partecipare alla successiva procedura che l’Amministrazione sarebbe tenuta ad indire.

Osserva il Collegio, peraltro, che siffatta riedizione integrale della gara non deriverebbe dall’accoglimento della censura spiegata dalla ricorrente principale attinente ai criteri di nomina dei membri della Commissione di gara, poiché essa è successiva alla presentazione delle offerte;
in altri termini, in conseguenza dell’accoglimento della detta censura, la Pubblica Amministrazione sarebbe obbligata non già a rinnovare integralmente la gara, ma a procedere alla nomina di una nuova commissione, che dovrebbe quindi valutare le stesse offerte già presentante (e non escluse nel presente giudizio).

Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, può passarsi all’esame del ricorso incidentale spiegato dalla controinteressata M s.p.a.

Esso è fondato sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 38 del Codice dei Contratti.

E’ noto che “le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c) d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dall'art. 12 del d.lgs. 157/95 (per i servizi) e dall'art. 11 del d.lgs. 358/92 (per le forniture), compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie. L'art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti pubblici, che recepisce sostanzialmente le disposizioni previgenti, è stato interpretato in modo analogo dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114;
C.G.A., 11 aprile 2008, n. 312), secondo cui: a) per le società e gli enti l'obbligo di dichiarare l'assenza del c.d. "pregiudizio penale" concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara;
b) tale obbligo, espressivo di principi fondamentali di ordine pubblico, in caso di previsioni generiche della lex specialis, ne consente la eterointegrazione, ove manchino clausole esplicite con esso contrastanti;
c) l'obbligo della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. "pregiudizi penali” (Tar Campania, Napoli, Sez. I 01/03/2010 n. 1206).

L’art. 38 citato, dunque, impone, a pena di esclusione dalla gara (ex multis: T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15.3.2010 n. 2915;
T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, 5.3.2010 n. 1426;
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1.3.2010 n. 1206), la dichiarazione, con riferimento a tutti i soggetti ivi previsti, dell’assenza di tutti gli elementi ostativi espressamente ed analiticamente ivi indicati (e non solo di quelli relativi ai pregiudizi penali di cui alle lettere b) e c)), anche in caso di mancata espressa previsione del bando di gara, attesa la natura di ordine pubblico dell’obbligo in questione (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 4.12.2008 n. 1565;
T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 14.2.2008 n. 190).

E tanto perché “le predette dichiarazioni sono richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori” (C.d.S., Sez. Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742).

Dalla documentazione versata in atti dall’Amministrazione resistente risulta che la Consulbroker s.p.a. e la Consulbroker&Partners s.p.a. (al pari, ma quivi non rileva, della controinteressata M s.p.a.) hanno presentato una dichiarazione a firma dei legali rappresentanti riguardante “i requisiti minimi di partecipazione”, compilando un allegato fornito dalla Pubblica Amministrazione resistente diviso in diverse sezioni, tra cui quella relativa ai requisiti di carattere giuridico ed economico;
quivi compare la dichiarazione del possesso del requisito “di non trovarsi in alcuna delle condizioni ostative di cui all’art. 38 del D. Lg.vo 163/2006 (sia per la società concorrente che per i legali rappresentanti, gli amministratori e i soggetti muniti del potere di rappresentanza)”, senza alcun riferimento alle responsabilità penali derivanti ex d.p.r. 445/2000 dall’ipotesi di mendacio;
l’allegato, poi, risulta firmato da uno solo dei legali rappresentanti della società (due per ciascuna: A A e R S per la Consulbroker&Partners e Pretti Antonio ed A A per la Consulbroker s.p.a.).

Il Pretti, l’Amato ed il Rondinella, poi, hanno presentato espressa dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del D. Lg.vo 163/2006, attestando l’assenza in capo ai medesimi delle condizioni soggettive ostative contemplate dalle suddette norme (misure di sicurezza/prevenzione e condanne penali).

Ritiene il Collegio che la mera indicazione da parte del legale rappresentante, per sé e per gli altri soggetti muniti di rappresentanza, dell’assenza delle situazioni ostative indicate dall’art. 38 del Codice dei Contratti, senza l’espressa indicazione di quelle analiticamente previste dal detto articolo dalla lettere dalla a) alla m quater) non sia sufficiente ad integrare l’assolvimento dell’obbligo di dichiarazione ivi previsto, poiché del tutto generico ed inidoneo a richiamare l’attenzione del dichiarante sulla responsabilità penale che assume con la propria dichiarazione.

Non appare un caso che i legali rappresentanti abbiano reso espressa ed analitica dichiarazione a parte per le ipotesi di cui alle lettere b) e c);
siffatta espressa dichiarazione, però, manca con riferimento alle altre specifiche ipotesi di cui al predetto art. 38, con la conseguenza che la ricorrente deve ritenersi essere stata illegittimamente ammessa alla gara in questione.

Sotto altro verso, poi, deve considerarsi “inidonea ad attestare stati, fatti e qualità personali” “la dichiarazione sostitutiva che sia priva non solo del richiamo espresso alle sanzioni penali, ma anche del richiamo formale d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, perché la contemporanea assenza sia dell'espressione che esterni la consapevolezza delle sanzioni penali in caso di dichiarazione mendace, sia di un pur semplice richiamo al d.P.R. n. 445 del 2000 ai sensi (e per gli effetti) del quale la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa, comporta una forte dequotazione, se non una sostanziale eliminazione, della responsabilità personale del dichiarante (T.A.R. Palermo, Sez. III, 10.3.2010 n. 2665).

Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, il ricorso incidentale deve essere accolto e quello principale deve essere dichiarato improcedibile.

Le spese di lite seguono possono essere compensate, avuto riguardo alla circostanza fattuale dell’identità delle dichiarazioni ex art. 38 rese dalla ricorrente e dalla controinteressata.